第一，如果说诽谤罪的实行行为是复数行为，就意味着捏造行为是实行行为的一部 分，于是，开始实施捏造行为时就是着手，这难以被人接受。根据这种观点，甲在纸条上 写完“A女是卖淫女，患有艾滋病”这句话，然后锁入抽屉,就已经着手实施了刑法分则 所规定的实行行为，即使没有散布，也属于犯罪未遂。这明显不当。?而且，这种观点会 导致在日记本上写日记、在私人电脑上写文章的行为都有可能成为诽谤罪的实行行为。 但是，我们必须吸取“文革”的历史教训，对于这种没有散布虚假事实的行为，绝对不能 以犯罪论处。

　　与对其他复行为犯的认定相比较，也会发现将诽谤罪视为复行为犯的观点存在疑 问。例如，就单个人犯罪而言，如果行为人仅实施了抢劫罪中的暴力行为，即使没有强 取财物，也成立抢劫未遂。如果认为诽谤罪是复行为犯，那么，只要实施了捏造行为就 成立本罪的未遂，但这_观点并不成立。这从另_角度也说明了诽谤罪不是复行为犯。

　　或许有人认为，只要行为人以散布为目的开始实施捏造行为，就是本罪的预备行 为。但这种说法也存在问题:一方面，既然认为捏造行为是符合构成要件的实行行为， 就难以认为为了散布而捏造事实的行为是预备行为。如同暴力、胁迫是抢劫行为的实 行行为的一部分一样，不能认为为了强取财物而实施暴力、胁迫的行为只是抢劫罪的预 备行为。另一方面，即使将捏造行为认定为犯罪预备行为，也不利于保障国民自由。因 为这种观点导致的结局是，写日记、在私人电脑上写文章，都可能成为犯罪的预备行为。 由此看来,将单一行为解释成复数行为，尤其是在真正的实行行为之前添加另一种行为，并不一定有利于保障国民的自由，反而可能不当扩大处罚范围瑠。

　　第二,认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，必然导致案件处理不公平。例 如，甲捏造“A女是卖淫女,患有艾滋病”的事实，并在网络上散布，情节严重，构成诽谤 罪，受到了刑事追究。乙知道甲受到刑事追究后，也在网络上发布甲曾经散布的“A女 是卖淫女，患有艾滋病”的信息。按照诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，只能得出 乙的行为不构成诽谤罪的结论。因为该事实是甲捏造的，乙也知道是甲捏造的，乙并没 有重新捏造事实，只是重新散布了甲所捏造的事实，因而不符合“捏造事实并散布”的要 件。然而，完全相同的行为，只是因为存在时间先后,就仅处罚发生在前的甲行为，而不 处罚发生在后的乙行为，这明显违反刑法的公平性。

　　第三,认为诽谤罪的实行行为是复数行为的观点，不利于保护法益。一方面，如上 所述，根据这种观点,如果以相同的事实诽谤他人，则只有最先捏造的行为人才可能成 立犯罪,此后其他人利用已经存在的虚假事实诽谤他人的，都不成立诽谤犯罪。这显然 不利于保护名誉已经受到侵害的被害人。而且，如果最先捏造的人没有散布虚假的事 实，则没有任何人构成犯罪。这更不利于保护被害人的法益。另一方面，在网络发达的 时代，有时可能根本查不出虚假事实的捏造者，而只能查明虚假事实的散布者。倘若认 为只有查明了虚假事实的捏造者才能认定犯罪,则散布者的行为不成立犯罪，这显然不 利于保护被害人的名誉。

　　总之，诽谤罪的客观要件表现为以捏造（或者虚假）的事实诽谤他人。因此,行为人 故意将他人捏造的虚假事实由“网下”转载至“网上”的，或者从不知名网站转发至知名 网站的，或者从他人的封闭空间（如加密的QQ空间）窃取虚假信息后发布到互联网的， 以及其他以捏造的事实诽谤他人的，都属于诽谤。《解释》关于‘‘捏造事实诽谤”的解释 属于平义解释,而非类推解释，具有正当性与合理性。

　　二、关于“他人”的理解

　　(1)核心问题

　　可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”包括一切自然人，而不包括法人与政府 机关等单位。或许因为没有特别争议《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不 能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物 时，诽谤罪的认定是否具有特殊性？

　　众所周知，前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关‘‘以严重危害 社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。例如,2006年底，互不相识的王 子锋、董伟和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心，在网上发表了一些批评高 唐县委书记孙兰雨以及当地政府的言论。2007年初，三人被高唐公安局予以刑事拘留， 并被当作‘‘重大网络刑事犯罪团伙”处理。再如,2009年2月12日，在上海工作的河南 灵定青年王帅以《可南灵定老农的抗旱绝招》为题，发帖披露当地政府违规征地的事实。 灵定警方以诽谤罪跨省追捕王帅，拘留8天*。这几起案件虽然最终都没有追究行为人 的刑事责任，但反映出公安机关滥用〈<刑法》第246条第2款“除外”规定的现象相当严 重。于是，人们将目光投向了硎法》第246条第2款的“除外”规定。有人提出让诽谤 罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。瑐最高人民检察院2010年8月发布的〈关于 严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也旨在严格限制适用〈刑法》第246条第 2款的“除外”规定。

　　其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用〈刑法》第246条第2款“除外”规定。 显而易见的是，倘若认为对上述案件的处理错误仅仅在于滥用“除外”规定，那么，当高 唐县委书记孙兰雨、河南灵定的相关官员以个人名义针对行为人向法院提起自诉后，法 院就应认定被告人的行为成立诽谤罪。可是，这样的结论不可能被接受。在笔者看来， 核心在于对作为诽谤罪对象的“他人”应当如何理解？详言之,刑法对公众人物名誉、隐 私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别？当‘‘诽谤”对象 为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处？

　　我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示 威的自由。”没有人会认为，因为人能讲话、爱讲话，宪法才规定言论自由；也没有人会主 张，宪法规定言论自由，是“为了保障毫无规矩的健谈者”?。但宪法为什么规定言论自 由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道 言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成诽 谤罪。就此问题的讨论，需要借鉴国外的理论与实践。