《刑法》第246条第1款将诽谤罪的构成要件行为表述为‘‘捏造事实诽谤他人”。 《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员 在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害 他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为， 无疑完全符合研U法》第246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉 的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这解释是否属于类推解释？

　　对上述解释持反对意见的学者认为，根据〈{刑法》第246条的规定，只有捏造事实诽 谤他人的才构成犯罪;但《解释》规定的情形是，行为人并没有捏造事实，只是在信息网 络上散布了他人捏造的事实，因而不符合诽谤罪的构成要件。所以，上述“解释已经超 出了刑法的原意，且不具有国民可预测性，属于以解释之名行类推之实”③。

　　(二）单一行为说的理由

　　诚然《刑法》第246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为 “捏造事实并诽谤他人’，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的 单独正犯。”④于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。⑤但在本文看 来《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤（或散 布）；相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。换言之,应当将“捏造 事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或者‘‘以捏造的事实诽谤他人”⑥。

　　第一，刑法的目的是保护法益，故犯罪的本质是侵害法益；没有侵害法益的行为不 可能构成犯罪，当然也不可能成为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的 危险性，但其危险性非常微小时，也不可能成为实行行为。或者说，实行行为只能是发 生了危险结果（或者紧迫的危险）的行为。

　　诽谤罪所侵害的法益是他人的名誉‘被称为诽谤含义的‘经典定义’表述如下:在 没有正当或者合法理由的情形下，通过将某人置于被仇恨、被羞辱或者被嘲讽的境况之 下……从而意在对其名誉造成损害的行为（这里的用语‘意在’包含有‘可能’的意 思）。⑦事实上，单纯利用捏造的事实就足以诽谤他人，造成法益侵害结果。例如，甲在 他人的书本中发现了一张纸条，内容为“A女是卖淫女,患有艾滋病”。甲明知这是他人 捏造的事实，但仍然向社会公众大声宣读该纸条（即散布捏造的事实），导致A女的名 誉遭受侵害。同样，乙借用他人电脑时，发现文档中有“B男性变态，患有不治之症”的 文字表述。乙明知是他人捏造的事实，但仍然转发到知名网站上，导致B男的名誉遭受 侵害。不难看出，单纯散布捏造的事实就能够侵害他人的名誉，造成法益侵害结果。对 这种行为不以本罪论处，明显不当。⑧所以，在诽谤罪中，造成法益侵害的是散布侵害他 人名誉的虚假事实的行为，而不是捏造事实的行为。

　　第二,构成要件是违法类型，所以，只有表明违法性的要素才可能成为构成要件要 素。而且“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素；只有 某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”⑨但是，在诽谤罪中，捏造 事实的行为本身不可能侵害他人名誉，不可能表明违法性。例如，甲在纸条上写着“A 女是卖淫女，患有艾滋病”，然后锁入自己的抽屉。这种捏造行为不可能侵害A女的名 誉。既然如此，就不可能成为诽谤罪的构成要件要素。再如，乙在私人电脑里写着“B 男性变态，患有不治之症”，并将该文字存入只有自己能够打开的电脑文档，没有向外扩 散。这种行为不可能侵害B男的名誉，因而也不可能成为诽谤罪的构成要件行为。

　　也许有人提出，虽然捏造事实的行为本身不可能侵害他人名誉，但是，捏造事实与 散布事实相加则足以侵害他人名誉，因此，捏造事实是诽谤罪构成要件行为的一部分。 然而，从文字表述上说，对研U法》第246条规定的“捏造事实诽谤他人”，不可能解释为 ‘‘捏造事实并诽谤他人”瑏，因而也难以解释为“捏造事实并散布事实”。即使是捏造事 实与散布事实相加，也并不意味着必然是两个行为相加，而是完全可以表现为散布捏造 的事实。从实质上说，既然捏造事实本身不足以侵害他人名誉，不可能表明违法性，当 然也不可能成为诽谤罪的构成要件要素。

　　或许有人认为，即使捏造事实的行为本身没有侵害法益的意义，但由于可以将单纯 散布他人捏造的事实的行为排除在诽谤罪之外,进而限制诽谤罪的处罚范围，故应当成 为构成要件要素。但是，如前所言，既然单纯散布他人捏造的事实的行为就足以毁损他 人名誉（况且还有“情节严重”的要求），就没有任何理由将这种行为排除在诽谤罪之 外。另一方面，如后所述，在真正的实行行为之前添加另一个行为，反而会不当扩大处 罚范围。

　　第三，即使就单个人实施诽谤罪而言，通过比较所谓“捏造并散布”这种复数行为与 ‘‘散布捏造的事实”这_单_行为，也会发现二者没有任何区别。例如，甲事先在纸条上 写着“A女是卖淫女，患有艾滋病”然后在大庭广众中宣读的，无疑成立本罪。乙事先 并没有在纸条上写这句话，而是直接在大庭广众之中大声喊叫“A女是卖淫女，患有艾 滋病”的，不可能无罪。然而，如果说甲是捏造并散布捏造的事实，乙则是散布捏造的事 实，二者完全相同。可是，无论从什么角度考虑，不管用什么标准判断，乙实施的只有一 个行为，而不是两个行为。既然如此,就表明《刑法》第246条并没有规定复数行为。人 们可能会说，乙既散布了虚伪事实，也捏造了虚伪事实，因而有两个行为。但是，这_结 论违反了客观事实，不符合区分单一行为与复数行为的基本原理。