论法律意识形态（上篇）(2)

　　现代思想和制度，现代法治精神，都充分体现了人类理性能力，也展现了推动历史进步的伟大力量。但是，与此同时我们也应当注意人类理性能力的局限，不得不指出在"现代性"的深层隐藏着的悖论。自由、平等、民主参加、权利诉求等重要的现代价值，也都存在如何保持适当的"度"和平衡感的问题，如果没有规范的制约和协调，就会加剧社会的内在紧张和人与人之间的不信任，使得不同阶级和阶层之间利害关系的相互调整变得十分困难，最终导致相对主义和无序的事态。要防止或者解决上述问题，维护社会的稳定和整合，可能会向传统的伦理秩序、固有习俗、团结性等求助，但这又很容易导致文化保守主义的抬头，影响制度改革的进程。
　　为了摆脱现代性悖论，并在历史进步与社会整合之间保持适当平衡，需要对那些以非理性、权威性为特征的既有价值、规范以及意识形态进行解释性转换，以便与现代化理论和制度相洽。与此同时，还必须认真分析和比较那些贯穿于不同国家观、不同政策论之中的基本原理，根据国家治理体系和治理能力现代化的复杂需要进行甄别、选择以及重新组合。这就决定了今后的法律意识形态应促进不同利益诉求及其正当化论证的技术性竞争，从而摒弃单纯决定论和本质主义的思维定式，通过交锋和沟通而形成共识的公正程序原则也就具有特别重要的意义。
　　二、法律意识形态的谱系分析
　　西欧式现代市场经济体制以及法治秩序的基石是自由竞争（经济理论）、自我负责（道德规范）以及自然权利（政治思想），概括而言，就是以自然法和自然正义为旗号的个人自由主义意识形态。但是，这样的意识形态从一开始就包含着深刻的内在矛盾。揭示个人自由主义的内在矛盾是批判法学最广为人知的主张，哈佛大学法学院的邓肯o肯尼迪教授曾经做过如下精辟阐述：
　　个人自由的目标，其实现既不得不依赖社群的强制性行为，同时又与之相悖。我们作为个人立足，他者是不可或缺的……所有的他者决定了我们的存在形态，在保护我们的同时也让我们陷入消亡的危机，并且强迫我们不适当地趋同化……正是无数服从和各种自暴自弃，构成了在社会中享有少量自由的代价。①这种内在矛盾主要表现为个人主义与利他主义、形式正义与实质正义、权利本位与政策本位之间的区别、对立乃至冲突。为了防止意识形态的内在矛盾影响规则适用的客观性、中立性以及由此产生的可预测性，现代法理学（例如哈特的分析实证学说）采取了把客观事实与主观价值分开来的二元方法论，并强调法律思维的形式性，即法官严格地甚至机械地适用规则。但是，由于社会现实的复杂多样，即便严格适用规则也有可能得出违背立法意图的结果，因为立法是博弈和妥协的结果，建立在微妙而脆弱的平衡关系之上。何况立法者并不能充分预见未来的事态，对于预料之外的事实机械地适用规则很可能使事态进一步远离预测，最后形成法律与社会之间的"累积式乖离"。②这就是现代法制的形式性悖论。面对这种形式性上的两难困境，法学理论需要找出可以调和两项对立的中介，加强法律体系的整合性。
　　众所周知，西欧法制现代化过程中，自然法作为秩序的价值内核，发挥了对实际存在的具体的国家法律进行反思、改进、矫正以及合理化的作用。然而对自然法的概念内容始终存在不同的理解，自然法理论也在不断变迁。中世纪的自然法曾经被理解为上帝的意志和神圣理性的安排。③后来，随着世俗合理主义的抬头，胡果o格劳秀斯等人开始在上帝之外寻找凡人的自然权根据，把对身体和生命的自卫以及禁止任意侵犯他人身体、生命以及财产的行为当做判断正义与否的两条公理。④到了科学理性进一步发达的阶段，"自然的法则"逐步成为自然法的概念内涵。无论如何，在康德看来，自然法都是"绝对命令"。统治者以及普通民众都必须遵循这样的根本规范，以实现德性。⑤
　　(一）正统化机制的理性设计
　　回溯西方社会结构变迁的历史可以发现，当时欧洲面临的最大政治课题是，把个人从中世纪的身份关系中解放出来，在自由和平等的基础上构成市民社会，以满足资本主义市场经济体制对生产要素流动化的需求；同时打破旧的国家体制，重新设计和建构一种能够防止政府以权力干预市场交易、侵犯个人自由的崭新秩序。为了解决这个基本课题，启蒙思想家们重新诠释既有的自然法思想，创立了不同类型的社会契约论或者契约国家论，在天赋人权、自由选择、个体合意、群体共识以及社会承认的逻辑链条中不断寻找能够限制政府权力同时也能够使之合法化、正当化的价值根据。
　　1.基于全面信托契约的无限政府构想
　　在近代西方宪政的发祥地、十七世纪的英国，首先是托马斯o霍布斯把"自由的个人"作为出发点，探索政治体制改革的途径。他在《利维坦》这本经典著作中，试图通过获得和平与安全保障的方式来论证国家享有广泛权威的合理性。
　　霍布斯眼中的自然状态是弱肉强食的丛林，是所有人对所有人的战争，是互相猜忌的不安感。为了避免死亡的危险、寻求幸福的生活，人们不得不在必要的范围内缔结契约，对等地放弃各自的自然权。他这样写道：

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