论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止（上篇）(3)

　　其次，将司法实践中常见的酌定从宽量刑情节法定化，有助于为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提供明确的法律依据。刑法典第61条关于量刑根据的规定是，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。虽然按照刑法学界的通说，这里的情节一般既指法定量刑情节，也包括酌定量刑情节。积极退赃、真诚悔罪等酌定量刑情节显然也是刑罚裁量的根据之一。但是由于法律规定得不明确，即使相关的司法规范性文件对此有一定的规定，由于是属于酌定量刑情节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的不统一。因而将积极退赃、真诚悔罪等这些司法实践中常见的较为类型化的情节在贪污罪受贿罪之规范中予以立法化，使得事实上贪污贿受贿犯罪在死刑案件的量刑中发挥巨大作用的量刑情节不再游离于刑法规范的具体规定之外，显然有利于规范量刑、统一标准，限制量刑环节的随意性。[7]当贪污受贿犯罪中存在积极退赃、真诚悔罪等量刑情节时，司法机关就可以明确依据刑法典的具体规定对其予以从宽处罚，不致引发太大的阻力，从而有助于限制司法实践中对贪污受贿犯罪死刑尤其是对其死刑立即执行的限制适用。
　　（三）确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死刑的实际执行
　　虽然我国贪污罪、受贿罪的死刑适用在改革开放早期曾相对较多，但是近年来已对之很少适用死刑立即执行，绝大多数达到死刑适用标准的严重贪污贿赂罪犯大多被判处了死刑缓期执行。这样原本依法应判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件之间的界限逐步模糊，二者之间刑罚严厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污受贿犯罪处罚失之过宽、适用刑罚不公正的看法。因而为体现原本应依法判处死刑立即执行的严重贪污受贿犯罪案件的社会危害性和刑罚的严厉性，《刑法修正案（九）》第44条（对于刑法典第383条之修改）在2015年8月三审稿时增设第4款，规定因严重贪污、受贿犯罪被判处死缓的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓二年期满减为无期徒刑后，不得再予减刑和假释，予以终身监禁。
　　《刑法修正案（九）》第44条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”这一规定于2015年8月29日随着《刑法修正案（九）》的通过而得以确立，实际上是对特别严重贪污受贿犯罪确立了终身监禁刑。从该条款的字面意义可以进行双重解析：一方面若对于原本判处死缓的贪污受贿犯罪如果规定死缓二年期满后减为无期徒刑，不得再减刑和假释进而予以终身监禁，这在一定程度上是加重了对死缓犯的刑罚严厉性;但从另一方面看，若是对本来罪该判处死刑立即执行的特别严重的贪污受贿犯罪适用死缓并最终转化成终身监禁，又有宽大的精神。因而这似可以说是对严重贪污受贿犯罪之处罚融宽严于一体的新举措。
　　对于《刑法修正案（九）》确立的对严重贪污受贿犯罪的死缓犯予以终身监禁的制度，笔者认为，该制度虽然可以作从严和从宽的双重理解，但是基于限制贪污受贿犯罪死刑适用的考量，应当侧重对其作从宽的理解和掌握，即该制度应当限制适用于原本应判处死刑立即执行而适用死缓的情形。因为原本依据犯罪情节而应被判处死缓的贪污受贿罪犯在现行的刑罚制度下完全可以起到惩治和预防的效果，特别是2014年中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》对职务犯罪死缓犯的减刑、假释已作了严格的限定，在此情形下，如果对原本判处死缓的犯罪分子再适用此项不得减刑和假释而予以终身监禁的制度，无疑是不恰当地加重了刑罚的严厉性，难以做到罪责刑相适应。而如果对原来罪该判处死刑立即执行的重大贪污受贿罪犯适用死缓并最终转化成终身监禁，一方面，对此类贪污受贿罪犯适用比一般的死缓犯更严厉的刑罚能够区分犯罪情节的不同，与其犯罪的危害性和罪责刑相适应，体现了罪责刑相适应的原则;另一方面，依据法条的规定，对于判处死缓的贪污受贿罪犯，法院是依据犯罪情节而不是依据死缓考验期间的执行情节来决定是否在死缓考验期满减为无期徒刑后，不得再减刑和假释，予以终身监禁。这为司法实践中减少死刑立即执行案件的数量创造了适用条件，因而对于原本可以判处死刑立即执行的案件，法院可以在自由裁量的幅度内决定适用该制度。显然，此举措有以终身监禁替代死刑立即执行之意义，乃至有进一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即执行之精神。这样可以通过在司法实践中不判处死刑立即执行状态的持续，逐步从事实上废止贪污受贿犯罪死刑的适用，进而最终从立法上予以废止，走出一条从实践中停止适用再到立法上废止贪污受贿犯罪死刑的道路。
　　三、关于贪污受贿犯罪死刑立法废止的思考
　　在当下，死刑改革正如火如荼，特别是《刑法修正案（九）》在废止经济性、非暴力犯罪之死刑为主的同时，也开始废止了部分非致命性暴力犯罪的死刑（强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪）。这意味着已经开启了废止非致命性暴力犯罪的进程。而对于作为非暴力、经济性犯罪的贪污受贿犯罪，也应当开始考虑分阶段、分步骤地废止其死刑，这是我国死刑改革进一步推进的必然要求。
　　（一）关于废止贪污受贿犯罪死刑路径之构想
　　1.现阶段将死缓作为贪污受贿犯罪死刑适用的基本方式
　　在当下的司法实践中，司法机关比较注意严格控制贪污受贿犯罪的死刑适用。以省部级高官腐败案件为例，2000年以来对省部级高官受贿犯罪判处死刑的27起案件中，仅有4起案件被判处死刑立即执行，另外23起案件均被判处死刑缓期二年执行[8]。自2007年国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸因受贿被判处死刑立即执行之后迄今的八年间，对于省部级高官的受贿犯罪再未判处过死刑立即执行，即使犯罪数额特别巨大、犯罪情节特别严重的省部级高官受贿案件，依据犯罪情节，也都判处了死刑缓期二年执行。另据李慧织博士对河南郑州2003年以来十余年间查处的贪污受贿犯罪案件的统计，其间郑州市被判处死刑的共有3起案件，全都是死刑缓期执行。[9]在某种程度上而言，死缓制度事实上已经成为当今对严重贪污受贿犯罪分子本应适用死刑立即执行的替代措施。
　　笔者认为，在当下尚不能立即废止贪污受贿犯罪死刑的现实情况下，基于严格限制死刑适用之考量，对于应当适用死刑的贪污受贿犯罪优先选择适用死缓，以最大限度地减少死刑实际执行的数量，具有现实可行性和合理性。
　　第一，死缓制度能够考虑广大民众要求严惩贪污受贿犯罪分子的强烈愿望，在一定程度上满足民众的报应心理。死缓制度是刑法典中独创的一种制度，其内容是对于一些罪行极其严重的犯罪分子认为应判处死刑，但是“不是必须立即执行”，故判处其死刑但同时宣告缓期两年执行。死缓是死刑执行方式之一，性质上毕竟是死刑，是最严厉刑罚的执行方式，因而对于死缓的适用不仅能够达到减少死刑实际执行范围的效果，同时也能在一定程度上了满足民众的报应心理，减少了民众对未适用死刑立即执行的不满。
　　第二，对贪污受贿犯罪分子适用死缓可以为过渡到事实上完全不适用死刑奠定必要的基础和条件。在，判处死缓的犯罪分子一般就意味着不会被执行死刑。特别是在《刑法修正案（九）》进一步提高死缓犯执行死刑门槛的情形下，对死缓犯执行死刑更是极其慎重和要求更为严格。因而对于贪污受贿罪犯，适用死缓在很大程度上就意味着不会被执行死刑。当死缓成为严重贪污受贿罪犯最常态的死刑适用方式，那么刑法中对严重贪污受贿罪犯的死刑立即执行规范将会被搁置，将会为在事实上确立贪污受贿犯罪不适用死刑奠定基础。[10]
　　第三，现行刑法典中确立的刑罚制度完全可以达到对贪污受贿犯罪惩治与预防之目的。对于贪污受贿犯罪的死缓犯，2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的决定》第9条第2款
　　该款规定：“死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期不能少于十五年，死刑缓期执行期间不包括在内。”以及2014年中央政法委员会《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》都做了相当严格的规定

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