论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止（上篇）

　　【论文摘要】死刑改革是当下重大的现实问题，而贪污受贿犯罪的死刑改革问题则是死刑改革中最受关注和争议最大的重要问题之一。最新刑法立法《刑法修正案（九）》进一步明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，促进了死刑适用规范化;将司法实践中常见的酌定量刑情节法定化，以积极限制死刑适用;并且确立了严重贪污受贿犯罪死缓犯的终身监禁制度，以达到严惩严重贪污受贿犯罪和着力减少死刑立即执行之适用的双重功效。在未来对严重贪污受贿犯罪的死刑立法控制中，应当考虑将死缓制度作为适用死刑的优先考虑方式;在贪污受贿犯罪定罪量刑标准分立时，应择机先行废止受贿罪的死刑;待时机成熟时，应在立法上及时全面废止贪污受贿犯罪的死刑。
　　【论文关键词】贪污罪;受贿罪;死刑;死缓;量刑情节;立法控制
　　一、前言
　　死刑改革是当代刑事法治乃至整个法治领域最受关注的重大现实问题，关乎法治的进步和社会文明的发展[1]。随着国际社会限制与废止死刑运动的蓬勃发展和法治与人权事业的日益进步，近年来，在死刑制度改革方面也取得了重大的进展。继1997年国家立法机关对死刑的适用对象和范围进行限制之后，又经过十年的酝酿和准备，最高司法机关也终于开始严格限制死刑适用，其最重大的举措就是自2007年起果断地将死刑复核权全面收归最高人民法院行使，此后最高人民法院等部门又有一系列严格死刑适用的实体和证据标准出台
　　如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，最高人民检察院2013年下发的《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》等，这些司法文件均指出对可能判处死刑的重大案件坚持最严格的证据标准。。在死刑司法改革、人权保障发展和相关理论研究等的推动下，立法机关也及时迈开了废止死刑罪名的步伐。全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》，一次性取消了13种非暴力犯罪的死刑，并原则上废止了审判时已满75周岁老年人的死刑，使死刑制度的立法改革迈出了重要的一步。在此基础上，2013年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出要继续“逐步减少适用死刑罪名”，从而把死刑的继续改革作为法治建设进程中的一项重大任务来要求。全国人大常委会自2014年10月起经三次立法审议并于2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》，进一步贯彻中共十八届三中全会继续削减死刑罪名的精神，在《刑法修正案（八）》的基础上再次取消了9种犯罪的死刑，并提高死缓犯执行死刑的门槛，严格贪污受贿犯罪死刑的适用标准，修正刑法典中对严重绑架犯罪、严重贪污受贿犯罪原有的绝对死刑的规定，以进一步限制和减少死刑的适用。可以说，逐步减少并最终废止死刑，正日益成为死刑改革进程中日趋明朗且不可逆转的趋势。
　　作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪，现行刑法典对严重的贪污罪和受贿罪均配置了死刑，而对除此之外的其他腐败犯罪则均未规定死刑，因而刑事法治中腐败犯罪的死刑即指严重贪污罪和受贿罪的死刑。基于死刑的法治和法理缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征及其产生原因，贪污罪和受贿罪死刑的废止是刑事立法发展的必然前景。但是受制于历史传统和现实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即废止或者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑予以严格控制。从法律制度的层面而言，对死刑的控制不外乎立法控制和司法控制两个方面。其中，司法控制尽管更容易操作，因而更具现实意义，但却要受到立法上有关死刑规定的限制和制约，更会受到司法实践中乃至社会上种种因素的影响;而立法控制由于能够在源头上实现限制死刑适用的目标，因而立法控制乃是死刑改革的基础和根本。[2]因此，在国家立法机关废止严重贪污罪和受贿罪的死刑之前，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格其死刑适用;待时机成熟时，则应考虑在刑法立法上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。
　　二、贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新进展
　　在逐步减少并最终废止死刑的死刑改革趋势下，国家立法机关最新通过的《刑法修正案（九）》中进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响;同时，对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪犯罪人规定死刑缓期执行二年期满后依法减为无期徒刑后不得再予减刑和假释，予以终身监禁。这些相关的立法改革为严格控制乃至最终废止贪污罪、受贿罪的死刑提供了必要条件和基础。
　　（一）明确死刑适用标准，严格限制死刑适用
　　《刑法修正案（九）》通过之前，刑法典第383条、第386条将严重贪污受贿犯罪的死刑适用条件规定为贪污受贿“数额在十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”。为促进贪污受贿犯罪定罪量刑标准的科学化、合理化，并进一步限制贪污受贿犯罪死刑的司法适用，最新刑法立法《刑法修正案（九）》第44条将之修正为贪污受贿犯罪“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，也即将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。这一修正的显著变化有以下两点：
　　其一，明确了贪污受贿犯罪的死刑适用标准，缩小了死刑适用的范围。
　　《刑法修正案（九）》通过之前，刑法典中规定对贪污受贿犯罪适用死刑除了要达到犯罪数额特别巨大（10万元以上）的标准之外，还要求案件情节达到特别严重的程度。立法的这种规定显然是出于慎用死刑的考虑，但由于适用死刑的犯罪数额“10万元以上”这一要求过低，而“情节特别严重”这一条件是高度概括性和抽象性的规定，其本身缺乏可操作性和可预测性;对于如何判断情节是否特别严重，既没有任何立法解释，也没有相关的司法解释。这就不可避免地导致了司法适用的无所适从和死刑适用标准的不统一，该条件限制死刑适用的功能也就难以充分发挥。而司法机关对于“情节特别严重”的考量，往往又是以比较容易掌握的犯罪数额是否特别巨大为主要的量刑依据，而时常忽视了对其他法定、酌定量刑情节的考量，从而难免导致死刑适用的不当扩大。较之于《刑法修正案（九）》修法之前的贪污受贿“数额10万元以上，情节特别严重”的死刑适用条件，《刑法修正案（九）》修法后的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”这一条件相对而言显然更为明确，并且仅将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失”之明确的犯罪情节上，其含义相对简洁明确、可操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用死刑的可能。虽然这种解释方式也还存在难以涵盖全部情况的缺陷，但若从尽量减少贪污受贿犯罪死刑适用的立场观之，无疑会有助于司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围的缩小。
　　其二，摒弃绝对确定死刑的法定刑模式，注意发挥情节限制死刑适用的功能。
　　1979年《刑法》中并没有绝对确定死刑的立法例，但此种不科学的立法例却自1992年12月28日第七届全国人大常委会第二十九次会议通过的《关于惩治劫持航空器罪犯罪分子的决定》中确立对劫持航空器罪绝对死刑的规定后[3]，在以后的单行刑法中不断出现，及至1997年修订《刑法》时，更是将单行刑法中出现的绝对确定死刑的法定刑模式纳入刑法典，从而确立了7种罪名配置有绝对确定死刑的立法例，即《刑法》第121条劫持航空器罪
　　1997年《刑法》第121条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器”，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”，第239条绑架罪
　　1997年《刑法》第239条规定：绑架他人“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。，第240条拐卖妇女、儿童罪
　　1997年《刑法》第240条第1款规定：拐卖妇女、儿童情节“特别严重的，处死刑，并处没收财产。”，第317条暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪
　　1997年《刑法》第317条第2款规定：暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子、积极参加者，“情节特别严重的，处死刑。”，第383条贪污罪和第386条受贿罪
　　1997年《刑法》第383条第1款规定：个人贪污数额在十万元以上，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而1997年《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”。即《刑法修正案（九）》通过之前，刑法典对贪污受贿犯罪采取了绝对确定的死刑立法模式，1997年《刑法》第383条第1款规定：“个人贪污数额在十万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”而受贿罪是适用贪污罪的法定刑的。即贪污受贿犯罪数额在10万元以上且情节特别严重的情形下，只能适用死刑。这种绝对死刑的立法模式在理论界和实务界饱受诟病

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