论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止（上篇）(2)

　　参见：钊作俊.死刑适用论[M].北京：人民法院出版社，2003：85.，因为虽然立法将贪污受贿犯罪的死刑适用限定在“情节特别严重”范围内，但是该范围之内也有程度之分，不考虑情节差异一律判处死刑，既有违罪责刑相适应和刑事责任公平原则之要求，也给司法机关合理地处理案件带来不便，不利于通过司法途径来切实限制贪污受贿犯罪死刑的适用，难以发挥相关量刑情节对于死刑适用的影响[4]。《刑法修正案（九）》第44条将无期徒刑和死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间，从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受贿犯罪死刑的适用。
　　应当注意，虽然较之于《刑法修正案（九）》之前刑法典中对贪污受贿犯罪“情节特别严重”之死刑适用标准，《刑法修正案（九）》所确立的“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失”的贪污受贿犯罪死刑适用标准更为明确，但在司法实践中仍需对相关量刑情节进一步明确。笔者认为，最高司法机关应当以司法解释的形式对常见的、可预测的量刑情节做出明确规定：
　　（1）应由司法解释形式科学、合理地设定具体数额标准。国家立法机关在《刑法修正案（九）（草案一审稿）》的立法说明中提出，贪污受贿犯罪具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定
　　参见全国人大常委会法制工作委员会主任李适时2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上的讲话：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉（草案）的说明》。。笔者认为，若由地方司法机关根据案件的具体情况来掌握“数额特别巨大”这一死刑适用标准，相当于授予了办案的地方司法机关确定死刑适用标准的权力，这不利于统一死刑适用的标准和规范法官自由裁量权，也不符合慎用死刑的政策精神，势必会出现死刑适用标准不统一等问题，难以避免司法不公和司法腐败现象的发生。而明确立法上之概括数额规定的具体认定标准属于司法工作中具体应用法律的问题，参照以往盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的具体数额标准之认定方式，应由“两高”尤其是最高人民法院用司法解释形式来确定具体的数额标准，即由司法解释文件规定一个相对确定的“数额特别巨大”幅度，再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在司法解释规定的幅度内明确本地区执行的“数额特别巨大”的具体数额标准[15]。
　　（2）应由司法解释明确属于“使国家和人民利益遭受特别重大损失”之情形。检视以往因贪污受贿犯罪判处死刑立即执行的案件，其司法裁决中明确认定属于“给国家和人民利益造成重大损失”的受贿案件，如江西省原副省长胡长清受贿案和国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸受贿案，其判决书中对这一情节没有写明造成损失的具体情况，在相应的证据上也只是一笔带过，并未进行详细的论证说理，这不利于明确贪污受贿犯罪适用死刑的裁量标准。我们注意到，2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对渎职犯罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定进行了详细的规定
　　该司法解释第1条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;（二）造成经济损失30万元以上的;（三）造成恶劣社会影响的;（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。。而贪污受贿犯罪和渎职罪同属于腐败犯罪的范畴，因而笔者认为，对贪污受贿犯罪可以参考渎职犯罪司法解释中认定“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之标准，以司法解释的形式列举相关的认定标准，如贪污受贿行为造成的人身伤亡、经济损失、社会影响等标准，以使得贪污受贿犯罪的死刑适用标准能够相对明确，这会有助于贪污受贿犯罪量刑的统一和死刑的司法控制。
　　（二）酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用
　　近年来，主张在死刑裁量中充分发挥酌定量刑情节的调节作用，重视酌定量刑情节对死刑适用的控制，越来越成为刑法理论界与实务界的普遍共识。在宽严相济基本刑事政策暨“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策指引下，司法机关注意充分发挥酌定量刑情节限制死刑适用的功效，使酌定量刑情节限制死刑适用的可能性逐步成为现实[6]。从一般司法实践与法理结合上看，具有限制贪污受贿犯罪死刑适用功效的酌定量刑情节，是指除自首、立功、坦白等法定情节之外的刑法典中没有明确规定的对贪污受贿犯罪死刑适用具有较大影响力的情节。在《刑法修正案（九）》通过之前，司法实践中的此类酌定量刑情节，主要包括财物是否退回或被追缴、是否认罪悔罪、是否给国家和人民利益造成损失等。这几种情节虽然为酌定量刑情节，从法律性质上而言是司法审判中可予酌情考虑、灵活运用的因素而非量刑必须加以考量的情节，但是在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的影响力较为明显，具备“如实供述”、“认罪悔罪”、“积极退赃”这些酌定从宽情节，时常成为我国司法实践中不判处死刑的重要裁决依据。
　　有鉴于此，《刑法修正案（九）》对既往贪污受贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化的提升，其第44条第3款明确规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”（该条第3项规定的是贪污受贿“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的情形，也即适用死刑的量刑幅度）。笔者认为，将贪污受贿犯罪的相关酌定量刑情节法定化，对于贪污受贿犯罪的死刑限制适用具有重大的现实意义。
　　首先，积极退赃、真诚悔罪等酌定从宽量刑情节在我国长期的司法实践中确实是贪污受贿犯罪死刑适用的重要影响因素。积极退赃、真诚悔罪不仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行为人的人身危险性大小，因此对贪污罪、受贿罪的量刑具有重要意义。在司法实践中，如果犯罪人主动退还赃物并且真诚悔罪，即使达到死刑适用的标准，一般也会考虑判处死刑缓期执行甚或无期徒刑
　　如中共广东省委原常委、统战部部长周镇宏受贿案中，法院认定其数额特别巨大（2464余万元），情节特别严重，依法本应严惩，但鉴于其在被有关部门调查期间主动交代了办案机关未掌握的绝大部分受贿事实，认罪态度较好，案发后赃款已全部追缴，故决定对其判处死刑，可不立即执行，缓期两年执行。再如吉林省人民政府原常务副省长田学仁受贿案中，其受贿数额特别巨大（1919余万元），但是鉴于其归案后交代有关部门尚不掌握的大部分受贿犯罪事实，且认罪态度较好，赃款已全部追缴，遂判处其无期徒刑。。在2000年以来所有属于省部级高官贪污受贿犯罪死刑的裁判中，几乎每一个判处死刑缓期执行或者无期徒刑的高官受贿案件，都具有认罪悔罪、积极退赃等情节。如铁道部原部长刘志军受贿案中，北京市第二中级人民法院认定，刘志军受贿6460余万元，数额特别巨大，情节特别严重，其受贿论罪应当判处死刑。鉴于刘志军在被有关部门调查期间，能如实供述自己的罪行，并主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，且认罪悔罪，案发后赃款已大部分被追缴，故决定对其判处死刑，可不立即执行，遂决定缓期两年执行。
　　参见北京市第二中级人民法院刑事判决书（2013）二中刑初字第1030号。可见，认罪态度等酌定量刑情节对贪污受贿犯罪的死刑适用具有非常高的关联度，已经成为我国司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最为常见的量刑考量因素，在司法实践中得到普遍的认可，而且争议较小。将这些典型的酌定量刑情节法定化，有助于发挥这些情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预期的影响力，进而有助于切实减少死刑尤其是减少死刑立即执行的适用。

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