论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止（下篇）

　　该意见规定，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后，执行三年以上方可减刑，可以减为二十五年有期徒刑;减为有期徒刑后，一次减刑不超过一年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔二年以上。，在刑期方面，对贪污受贿犯罪的死缓罪犯的最低执行的刑期达到22年。而且《刑法修正案（九）》还确立了对特重大贪污受贿犯罪之死缓犯的终身监禁制度。这些相关的立法与司法措施完全可以起到对贪污受贿犯罪惩治与预防之目的。
　　第四，立法机关也曾酝酿在立法上确立死缓在死刑中优先适用的制度。关于死缓的地位问题在一定程度上已进入立法机关的考量范围。在《刑法修正案（九）（草案）》研拟过程中，2014年6月全国人大常委会法工委刑法室起草的《关于修改刑法的初步方案》中曾主张对死缓的地位作更进一步的提升，即将刑法典原第48条第1款后半段的规定独立出来，作为单独一款，并将其修改为：“对于应当判处死刑的犯罪分子，除必须立即执行的以外，应当判处死刑同时宣告缓期二年执行。”但是遗憾的是，由于有一些不同的意见，在后来公布的《刑法修正案（九）（草案）》中该规定并未被保留。[11]
　　笔者认为，的死缓制度虽然只是一种死刑执行方式，但客观上可以具有限制死刑立即执行的巨大功效。不过，在立法未作明确规定的情况下，死缓制度的这种功能只是附带的、衍生的。死缓是否能够充分发挥其限制死刑立即执行适用的功能，需要立法的明确规定和司法的切实贯彻。因此，从积极发挥死缓制度功能的角度考虑，笔者主张在立法上将死缓规定为死刑执行的主要或者优先适用的制度，并以此弱化死刑立即执行的刑法地位。这不仅对于严重贪污受贿犯罪死刑立即执行的适用，而且对于其他严重犯罪的适用死刑，都将会起到重要的限制作用。
　　2.考虑在独立规定受贿罪定罪量刑标准时择机先行废止受贿罪的死刑
　　我国《刑法》第386条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”而其第383条规定的是贪污罪的定罪量刑标准。因而目前在刑法中贪污罪和受贿罪适用的是同一定罪量刑标准。在刑法典分则中，凡是单独定罪的犯罪行为均有其单独的法定刑，只有贪污罪和受贿罪共用法定刑，这种立法例世所罕见[12]。贪污罪与受贿罪的社会危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而适用同一定罪量刑标准不够科学和合理，对其定罪量刑标准应当予以分立
　　参见：赵秉志.贪污贿赂犯罪定罪量刑标准研究[J].法学，2015（1）;梁根林.贪污受贿定罪量刑标准的立法完善[J].法律评论，2015（2）.。遗憾的是，我国最新通过的《刑法修正案（九）》并未对《刑法》第386条做出修改，贪污罪和受贿罪仍然适用同一定罪量刑标准。这是个亟须修正的重要问题，需要国家立法机关在以后的刑法修改中尽快考虑予以解决。同时，在国家立法机关将贪污罪、受贿罪定罪量刑标准进行分立后，笔者认为可以考虑择机废止受贿罪的死刑。
　　第一，较之于贪污罪，受贿罪具有略小的社会危害性。尽管贪污罪与受贿罪都属于腐败犯罪，都侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，但贪污罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。而受贿罪的客体就是国家工作人员职务的廉洁性。因而从社会危害性的角度考虑，可以考虑先行废止受贿罪的死刑，再在适当时机废止贪污罪的死刑，从而实现全面废止贪污受贿犯罪的死刑。而且对于受贿罪不配置死刑，这在现行刑法典之前的刑法立法和立法草案中也是有例可查的。在我国1979年刑法典中，规定贪污罪情节特别严重的可以判处死刑，而受贿罪最为严重的情形最高只能判处15年有期徒刑;而在为制定1979年刑法典而拟定的38次刑法草案稿中，具有代表性的13个稿本中，尽管多数对贪污罪设置了死刑，但对受贿罪规定死刑的只有5个稿本
　　详细内容参见：高铭暄，赵秉志.新刑法立法文献资料总览[M].北京：人民公安大学出版社，2015：105，119，130，140，161，198，208，221.，其他8个草案稿中，受贿罪的最高法定刑为15年有期徒刑或者无期徒刑
　　详细内容参见：高铭暄，赵秉志.新刑法立法文献资料总览[M].北京：人民公安大学出版社，2015：82，94，151，172，185.。
　　第二，域外相关刑事立法中对受贿罪一般均不配置死刑。从国外的相关惩治腐败犯罪的立法来看，一般对受贿犯罪均未配置死刑。如日本2005年修订后的刑法典第197条受贿罪规定：“公务员或仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处3年以下惩役;实施上述行为时接受请托的处5年以下惩役。”[13]可见，在日本受贿罪最高刑为5年惩役。2006年修订的意大利刑法典中规定的普通受贿罪一般判处6个月至5年的有期徒刑，但是对于第319条—3刑罚最严厉的“在司法行为中受贿罪”，如果受贿行为是为了帮助或者损害民事诉讼、刑事诉讼或者行政诉讼中的一方当事人，如果导致对某人判处5年以上有期徒刑或者无期徒刑，判处6年至20年有期徒刑[14]。可见，意大利刑法典中受贿罪的法定最高刑为20年有期徒刑。1999年1月1日起生效的《德国刑法典》第335条规定，“情节特别严重的贿赂罪可处1年以上10年以下自由刑。”即德国刑法规定的受贿罪最高刑为10年自由刑[1]15。另外，韩国犯受贿罪情节严重的处无期徒刑[16];法国刑法中犯受贿罪的最高刑为10年监禁[17];俄罗斯刑法规定犯情节严重的受贿罪最高刑为12年徒刑[18]。可见，世界上大多数国家对受贿罪仅规定了有期徒刑和罚金刑，个被国家规定有无期徒刑，而规定死刑的极为罕见。
　　第三，司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最多的当属受贿罪，先行废止受贿罪死刑，可以大大减少死刑适用数量，从而为最终废止腐败犯罪的死刑奠定基础。据统计，2014年法院审理的刑事案件中，贪污罪案件9165件，同比下降0.5%;受贿犯罪案件1.2万件，同比上升11.6%。即在法院审判的案件结构中，呈现出贪污犯罪案件趋于下降，受贿犯罪上升的特点[19]。而在腐败犯罪中，受贿罪是最为常见的罪名。中共十八大后落马的省部级高官中，90%以上涉及受贿犯罪[20]。笔者通过对2000年以来中共高官腐败犯罪的判决情况进行分析，发现无一例因贪污罪而判处死刑（包括死刑缓期执行）的，适用死刑的案件中均是因受贿罪而判处死刑的。上述现状在一定程度上反映了司法实践中腐败犯罪死刑适用的情况。因而先行废止受贿罪的死刑，可以大大减少贪污受贿犯罪的死刑适用数量。这样通过司法实践中一定时间内对贪污受贿犯罪较少适用死刑，可以逐步引导民众关于贪污受贿犯罪死刑的观念发生变革，进而为最终废止贪污受贿犯罪死刑的立法创造条件。

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