随着微博的兴起,出现了花钱购买“粉丝”的不正当商业操作,说明了某些博主对“粉丝”数的渴望。2010年底,因金山公司和360之间的微博骂战而引发的微博第一案中,二审法院在阐述微博作为一个自由发表言论的空间,为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台之后,进一步说明由于微博上的言论具有随意性,主观色彩浓厚,甚至一些语惊四座的表达方式,都成为吸引“粉丝”关注的要素,特别是涉及批评的内容,还往往起到舆论监督的积极作用。①可见,法院肯定了微博上言论是为了达到吸引粉丝的目的。在刑事诉讼的诽谤罪认定中,“粉丝数”也即受众数就成为评判犯罪情节的一个关键标准。上述关于恶意购买粉丝数的调查也从侧面说明了扩大受众范围是发布微博的强大推力。三、以ISP(网络服务提供商)的影响力为标准考量 目前,微博因ISP的不同分为门户类微博、地方和行业类微博两种,前者包括新浪微博、腾讯微博等,后者包括和讯财经微博、ZOL微博等。不可否认,大型门户网站的微博影响力大、受众范围广、注册用户多,在推动言论传播方面具有更大的影响力。但是就发布信息的个体而言,他(她)周边有多少“观众”,才是认定他(她)的言论传播情况的关键。从这个意义上说,新浪网上一个不知名微博的受众未必能超过和讯财经微博中的名博。所以,ISP的影响力与判别“情节严重”似乎不存在必然联系。四、小结 发布微博言论是传播者的个人行为,ISP、ICP尽管从一定程度上为言论传播提供了渠道,但是并不能左右某一特定言论的产生和迅速传播。在认定诽谤罪中“情节严重”时,微博的受众范围是一个关键性的考量因素,而传播时间可以予以辅助。参照知识产权法中关于网络著作权侵权“通知+移除”的“避风港”原则,可以将ISP、ICP作为提供证据保全方或者协助执行人的角色加以看待。2013年9月6日,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”。将该考量因素以法律解释的形式固定,为实践提供了明确指引。 注释: ①微博第一案尘埃落定公众人物“发微”要慎言[EB/OL].http://tech.qq.com/a/20110905/000029.htm,2012-5-15.参考文献: [1]何家弘,刘品新.证据法学(第四版)[M].北京:法律出版社,2002. [2]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2011. [3]蒋平,杨莉莉.电子证据[M].北京:清华大学出版社.北京:中国人民公安大学出版社,2007. [4]蒋平.计算机犯罪问题研究[M].北京:商务印书馆,2000. [5]刘品新.论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨[J].法商研究,2002(4). [6]王敏远.一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析[A].<公法>第四卷[C].北京:法律出版社,2003. |