现行刑法罪名体系下“虐待儿童罪”设立之必要性思考

　　近年来，虐待儿童案件频发，社会影响恶劣。然而，由于刑法规则的疏漏，一些虐待儿童行为虽然造成了严重的后果，但在刑法中却没有适用的罪名，这给司法部门办理案件带来了难题：用刑法制裁，则违反了罪刑法定的原则；无罪释放，则似有放纵违法犯罪之嫌。以浙江温岭虐童案为例，虐童幼师颜某将虐童照片在网上曝光后，社会一片哗然，公安机关随后介入调查。由于颜某并非受虐儿童的家庭成员，不符合《刑法》第260条的犯罪构成，公安机关便以寻衅滋事罪将其拘留。①不久，公安机关又以颜某不构成犯罪，依法撤销了刑事案件，仅对其作出行政拘留十五日的处罚。对于公安机关的处理决定，社会绝大多数人是持赞成态度的，认为这体现了罪刑法定的精神，但也有不少群众提出了疑问：如此轻的处罚是否会鼓励更多的"颜某"出现？有学者呼吁，应当在刑法中增设虐待儿童罪；然而，仍有不少学者持反对意见，认为虐待儿童问题不是一个刑法学问题，而且对于虐待儿童行为，完全可以适用虐待罪或者故意伤害罪等其他罪名，无需独立设立"虐待儿童罪"。
　　为此笔者认为，有必要从虐待儿童行为入罪的必要性、单独设立"虐待儿童罪"的必要性以及虐待儿童罪的刑法规范架构等多个维度对虐待儿童行为入罪进行体系性剖析。
　　一、虐待儿童行为入罪必要性分析
　　（一）规制虐待儿童行为面临的刑法困境
　　有学者提出，"基于'罪名概括性'原理，不宜在刑法中设立专门的'虐童罪'。对于虐童行为，可以根据其具体罪状分别以故意伤害罪、虐待罪等罪名处罚"②。笔者认为，这一观点的建立缺乏对现行刑法面临困境的剖析：
　　1.虐待罪。《刑法》第260条规定的虐待罪，是指对家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、不给治病或者强迫过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。虐待儿童在主体与客观方面都不能被虐待罪完全包含：其一，虐待罪的主体只能是家庭成员，虐待儿童的主体既可以是与儿童共同生活的家庭成员，也可以是与儿童生活具有密切联系的其他社会成员，如幼儿园老师、邻居等。其二，虐待罪要求虐待行为情节恶劣，但由于儿童是需要特殊保护的对象，所以这一入罪标准显然不足以规制虐待儿童行为。其三，某些虐待罪的犯罪方式不能成为虐待儿童的行为方式，例如父母限制儿童四处活动的自由不构成虐待儿童。其四，虐待罪是告诉才处理的犯罪，但儿童没有成熟的认知能力和自我保护能力，无法告诉，所以这一刑法保护程序的启动方式显然不利于保护被虐儿童。
　　2.故意伤害罪。故意伤害罪是指故意伤害他人身体，达到轻伤以上程度的行为，故意伤害罪无法囊括所有虐待儿童行为。原因是：首先，故意伤害要求伤害必须达到轻伤及以上程度，那些长期持续，但是每次对儿童身体的损伤都未达到轻伤程度的虐待行为，不适用故意伤害罪。其次，故意伤害罪的客观方面表现为暴力行为，而虐待儿童行为的客观方面除表现为暴力行为外，还表现为侮辱儿童、忽视儿童的行为。
　　3.寻衅滋事罪。"从刑事立法的历史来看，寻衅滋事罪脱胎于1979年刑法第160条的流氓罪。"③从现行刑法将其安置于妨害社会管理秩序罪中可见，"刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护公共秩序或社会秩序"④。客观方面主要表现为随意殴打他人，或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要或任意损害、占有公私财物，或在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序混乱，情节恶劣或严重的行为。虐待儿童行为并不会对公共秩序造成损害或损害的威胁，其侵害的客体是儿童的身心健康；客观方面主要表现为对儿童肉体和精神进行摧残、折磨的行为。由于虐待儿童行为与寻衅滋事罪无论是侵犯的客体还是客观方面都不相同，所以寻衅滋事罪不能用来规制虐待儿童行为。
　　（二）从不同层面分析虐待儿童行为入罪的必要性
　　1.从社会危害性标准层面分析
　　严重的社会危害性是某一行为入罪的实质标准，虐待儿童行为（以下简称虐童行为）应否被纳入刑法评价体系，关键是要判断该行为是否达到入罪所要求的社会危害性标准。若将虐童行为与虐待罪所规制的普通虐待行为（以下简称普通虐待）相比较，则不难发现虐待儿童行为因其侵害对象的特殊性，所以具有更严重的社会危害性，或者说至少其社会危害性不会低于普通虐待，既然普通虐待的社会危害性能够达到入罪标准，那么虐待儿童行为显然也达到刑法所要求的社会危害性标准。
　　2.从社会犯罪心理层面分析
　　我国有关防止虐待儿童的行政及民事法律法规不可谓不多，然而虐童案件却有逐年增多的趋势，虐童手段也越来越残忍，更有甚者置道德与法律于不顾，将其虐童过程向社会公开。从犯罪心理产生根源分析，现代城市生活节奏变快，人们生活压力增大，挫败、压抑、急躁、愤怒等负面情绪随之而来，某些人便用欺侮弱者，如儿童、妇女、老人的方式发泄自己的情绪，而在这些弱者中儿童的反抗能力又最为微弱，再加上虐待儿童违法成本低廉（最多也就是治安拘留），所以虐待儿童就成为"比较安全"和"比较廉价"的减压方式。犯罪心理学中的"破窗理论"告诉我们，一栋楼中如果有一扇窗子被打破，那么这栋楼的其他窗子很快都会被打破；某些犯罪行为如果被放纵，其他人就会争相仿效，从而出现"破窗效应"。所以，在道德、行政、民事等手段不能有效规制虐童行为的情形下，必须要借助刑法这一最严厉的处罚方式，以起到威慑犯罪的作用，防止宽松的环境对犯罪心理的暗示和诱导，从而引发"破窗效应"。
　　3.从对儿童的特殊保护层面分析虐待儿童行为是否入罪，反映着社会对儿童的保护程度，不单独设立虐待儿童罪，意味着刑法对儿童采用的是与成人相同的保护标准，即普通保护标准，在这种情况下，家庭成员以外实施的虐待儿童行为，除非造成了儿童死亡或重伤害的严重后果，否则不构成犯罪；即便是家庭成员实施的虐待儿童行为，由于儿童能力所限，不会行使告诉权，这种情形下也难以追究行为人的刑事责任。儿童是一个弱势群体，无论是力量、智力、知识都远弱于成人，采用相同的保护标准，表面上看起来没有问题，实际上却造成最大的不公正，其可能使儿童沦为成人手中的"橡皮泥"。而且事实一再证明，对持续进行的虐待儿童行为没有及时阻止，可能引发更严重的危害后果，如广东清远3岁女童许某被后母毒打致死，据调查了解，其后母在与许某共同生活的一年左右时间中，一直虐待她，其生父与生母明知却从未阻止，这种状态导致其继母变本加厉虐待孩子，最终导致其死亡。所以，对儿童应当采用特殊的刑法保护标准，也只有这样才能从真正意义上保护儿童。

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