论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止（下篇）(2)

　　（二）废止贪污受贿犯罪死刑是死刑立法控制之根本
　　对于贪污受贿犯罪的死刑态度，刑法理论上过去主要有保留论和废止论之争。笔者持废止论，主张适时予以废止，并认为长期保留贪污受贿犯罪的死刑会阻止死刑制度改革的进程，也与腐败犯罪的罪质和犯罪原因不对应[21]。此次《刑法修正案（九）》确立了贪污罪受贿罪“概括数额+情节”的二元化定罪量刑标准，并且对贪污罪受贿罪的死刑适用予以严格限制，包括取消原来绝对确定的死刑和提高死刑适用的标准，将影响死刑适用的量刑情节法定化，以及确立贪污受贿犯罪死缓二年期满减为无期徒刑后不得减刑和假释的终身监禁制度
　　关于贪污罪受贿罪的死刑，《刑法修正案（九）》第44条第1款第3项规定：（贪污）“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”。这是我国对贪污罪受贿罪死刑适用最新的立法改进。
　　就推动死刑立法改革而言，我国有必要考虑在下一步的刑法修正中适时取消贪污受贿犯罪的死刑。（1）贪污罪和受贿罪的罪质与死刑适用不符。死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚，应该只适用于侵害的法益价值和生命价值相对应的犯罪，从而表现出罪刑价值的对等性[22]。与暴力犯罪不同，非暴力犯罪并不直接危害人的生命，因而对非暴力犯罪一般不应配置死刑。而贪污受贿犯罪本质上为经济性、非暴力犯罪，与故意杀人等暴力性犯罪有本质区别。从罪责刑相适应的角度看，这类犯罪的社会危害性与死刑剥夺的生命不具有均衡性和对等性。（2）与联合国相关公约关于死刑适用的标准不符。废除死刑乃当今国际社会的主流性共识。而在保留死刑的国度，严格限制死刑并逐步走向废止死刑也是明显的趋势。联合国《公民权利和政治权利国际公约》将死刑的适用标准规定为“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”[23]。关于“最严重的罪行”，2008年联合国大会第63届会议文件《暂停使用死刑·秘书长报告》中指出：尚未废除死刑的国家只可对最严重的罪行判处死刑，对此的理解是，死刑的范围不应超出带有致命后果或极端严重后果的蓄意犯罪行为
　　参见：暂停使用死刑秘书长的报告[EB/OL].[2015-08-20].http：//www.un.org/zh/documents/view_doc.asp？symbol=A/63/293&Lang=C.。到目前为止仅有极少数国家保留了贪污受贿犯罪的死刑。联合国经济及社会委员会秘书长关于死刑的第六个五年报告也将经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪、毒品犯罪、强奸犯罪等五种情况定性为不属于最严重的犯罪，不应适用死刑[24]。（3）在余下的设置有死刑的非暴力犯罪中，贪污受贿犯罪的罪质最弱，有尽快取消其死刑的必要。从罪质上看，贪污受贿犯罪侵害的主要是国家工作人员职务的廉洁性。这在余下的非暴力犯罪之死刑罪名中，其罪质基本上是处于最弱的地位，既不能与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪、资敌罪等危害国家安全罪和隐瞒、谎报军情罪、投降罪等军人违反职责罪的罪质相比，甚至也不能与生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪等破坏市场经济秩序罪的罪质相比[11]9。从罪质比较的角度考虑，我国应进一步取消贪污受贿犯罪在内的非暴力犯罪的死刑。（4）取消贪污受贿犯罪的死刑是推动我国死刑立法改革进一步深入发展的必需。目前，《刑法修正案（九）》已取消了强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪这两种非致命性暴力犯罪的死刑。在《刑法修正案（九）》废止9种犯罪的死刑后，我国刑法中仍存有46种死刑罪名，其中非暴力犯罪尚有24种，仍占所余全部死刑罪名的52%以上。一般理论上认为，非暴力犯罪应当优先于暴力犯罪死刑的废止。贪污受贿犯罪作为经济性、非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，在逻辑合理性上有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。虽然囿于我国特定的历史文化和现实国情，立即废止其死刑尚不现实，但是也不应过于滞后。按照笔者所主张的我国应当采取成批量成规模废止死刑罪名的立法思路[25]，当非暴力犯罪死刑的废止达到一定程度后，如果不着手废止贪污受贿犯罪的死刑，必将成为我国进一步废止暴力性犯罪死刑的障碍。基于以上相关理由考虑，笔者建议我国立法机关要考虑在条件成熟时及时废止贪污受贿犯罪的死刑适用。
　　四、结语
　　在贪污受贿犯罪死刑立法控制及其废止的过程中，加强死刑观念的转变与促进死刑制度的变革同样重要。特别是在制度的变革中，不可避免地会受到推动制度变革者的思想观念的制约。无论是限制还是废止贪污受贿犯罪的死刑，还是死刑立法改革抑或是司法改革，都需要依赖于国家决策层、立法者和司法者以及民众死刑观念的变革。而就当下我国贪污受贿犯罪死刑观念的变革而言，最重要也最具基础作用的莫过于民众死刑观念的转变。如果不能正视民意的诉求以及民意背后的社会因素，仅仅依靠理论上的论证显然不足以坚定国家政治决策层废止腐败犯罪死刑的决心。因而要推动腐败犯罪死刑改革的顺利进行，就必须通过改变死刑民意来培育政治决策层废止死刑的法治情感[26]。就贪污受贿犯罪的死刑而言，在当前腐败形势较为严峻、各项制约腐败犯罪的制度尚不健全的情形下，对其死刑适用的立法控制应当理性谨慎，但也不能过于保守。我国立法机关应当在进一步调整贪污受贿犯罪的刑罚结构，改进死缓、无期徒刑等刑种和完善减刑、假释制度等基础上，在刑事法的框架内为现阶段逐步停止对贪污罪受贿罪适用死刑立即执行和实际上废止死刑做好准备。在司法实践中应尽量少用死刑，逐步在实际上停止死刑的适用。从而通过实际上减少乃至废止死刑的立法、司法行动逐渐促使民众转变有关腐败犯罪的死刑观念，进而促进关于腐败犯罪的死刑改革。

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