中华法系与罗马法系母法传播的比较

　　摘要法律如何从母法地区传播到子法地区，这是法系形成中的一个很重要的问题。中国古代法和古罗马法分别是中华法系和罗马法系的母法，两者的传播路径却大相径庭。本文认为母法传播路径的差异与地理位置、民族文化意识、母法的封闭性或开放性等因素息息相关。

　　关键词中华法系罗马法系母法传播

　　19世纪随着比较法的兴起，“法系”一词始现于近代法学研究中。虽然法系的标准、种类等目前均未有论断，但中华法系和罗马法系在法学研究的地位是毋庸置疑的，如穗积陈重博士认为世界法系有“印度法族”、“中国法族”、“回回法族”、“英国法族”和“罗马法族”五种。①中国古代法、古代罗马法分别为中华法系和罗马法系的源头，在各自法系内被传播和效仿。

　　一、中国古代法在日本的传播

　　中国古代法在周边诸国的传播以高丽、新罗、百济与日本最为显著。日本学者对中国古代法在日本的传播研究颇多，以日本为例，概观中国古代法的传播，主要以朝贡制度和文化交流为媒介。

　　中国主导的朝贡制度以四夷藩国的称臣纳贡和作为宗主的中国朝廷的册封赏赐为主要内涵，是古代中国与周边诸国重要的政治体制。凭借强大的经济实力，中国与周边诸国建立朝贡体系，且各国以受封赠职位为荣。中日两国建立朝贡关系的最早明确记录为范晔的《后汉书·东夷传》，据记载，后汉光武帝建武中元年（57年）时，“倭奴国奉贡朝贺，使人自称大夫，倭国之极南界也。光武赐以印绶。”此后，邪马台国、倭五王时代均与中国统治者建立君臣关系，取得中国皇帝的保证以行使统治权。中日建立朝贡制度后，中国文化思想不断地输入日本，推进日本文化的形成和法律的发展。

　　其后比较突出的是空前绝后的遣隋使和遣唐使的往返。唐朝法律为日本所艳羡，此时代的日本法律无论在形式上还是精神上均依据唐律。孝德天皇时期的“大化革新”，主要改革大豪族垄断政权的体制，建立中央集权国家，并且模仿中国颁发了许多法律，逐渐形成了以伦理法为基础、律令格式为主要渊源的封建法律体系。此外，天智天皇的《近江令》、文武天皇的《大宝律令》、元正天皇的《养老律令》及醍醐天皇的《延喜格式》，均是这一时代的产物。以唐律为代表的中国法律在日本得到全面移植，唐律由被输出到广泛传播，进而形成以它为代表的古代世界的一大法系——中华法系。

　　公元894年日本废除了遣唐使，直至室町幕府时期，为了稳固国内统治政权，才加入了明朝的册封体制。建文三年，室町幕府派出“遣明使”，声明“日本国开辟以来，无不通聘问于上邦”，因此“某幸秉国钧，海内无虞，特遵往古之规法”而“上书大明陛下”。幕府与各地藩国的法律，大体上而言，均仍是继受我国古代法，尤其是大明律。

　　此外，日本向中国派遣学生，努力输入文化，“它在隋唐两代不断地派遣了不少的僧侣和学生来到中国留学，把中国的文化，各种上层建筑的意识形态，差不多和盘地输运了去”②，形成了以中华文化为主的文化圈。日本留学生回国后，认识到儒学文化的价值，积极传播儒学的政治思想，向统治者介绍隋唐的政治制度，例如日本的“大化改新”便是通过来中国学习的日本留学生而开始社会改革，摹仿唐代的制度和法律，并发展唐文化。

　　值得注意的是日本通过摹仿中国古代法而制定的法律在其本国的实施状况。有日本学者指出，“各该地虽实际上已施行继受中国法之制定法，而其治下之人民，仍受个该地地区固有习惯之规律。唯随岁月之逝，其远继受外国之法，亦逐次变为国有法，致人民之日常法律生活亦受其约束。”③可见，日本在从中国输入法律后，不断地完善自身法制，取得了较好的实践效果，其法律也因此具有了深深的中华文化烙印。

　　二、古罗马法在西西里行省的传播

　　相较于中国古代法通过朝贡制度和文化交流被输送至日本等诸国，古代罗马法的传播显得更为暴虐。被耶林称为“罗马三次征服世界”之一的古代罗马法则以军事征服和附带的人口迁移的方式得到广泛输出和传播。

　　公元前264 年，罗马通过第一次布匿战争夺取了地中海第一大岛西西里。由于征服西西里以前，罗马一般是通过与被征服地区订立同盟条约的形式，从而形成联邦，这与迦太基人将西西里的大部分土地视为其财产的管理方式区别较大，由此产生了罗马对西西里这一海外领地治理模式的选择。公元前 241 年，罗马只派了一名财务官治理西西里，而至公元前227年，罗马才派出一名裁判官治理，行省制度由此而发端。罗马主要通过设立总督和制定行省法实现罗马法在西西里行省的推行。

　　行省总督为西西里行省的最高统治者，主要负责司法和军事。就刑事司法权而言，因行省为军管法状态，总督享有生杀权，但其只审理公诉案件及法律允许他审理的其他案件，非死刑案件仍由罗马征服前已有的地方机构审理。在民事方面，也并非一切案件都由总督审理，副官、财务官或基层军官可受总督的委托审理一些案件，也有些案件由同盟的自由城市审理。并且总督被任命时，会以发布行省告示的形式来阐明其司法政策和程序规则，告示的内容采自罗马裁判官的告示、前任总督的告示。此类告示成为罗马法传播到行省，并将罗马法与行省各城市的固有法协调起来的主要渠道。

　　除总督颁布的告示外，构成行省法律制度的另一重要内容就是行省法。行省法根据罗马的法律，结合行省地区当地实际情况和总督个人经验而制定。公元前 131 年，在执政官鲁皮流斯的提议下，西西里行省制定了《鲁皮流斯法》（Lex Rupilia））作为行省法。但它并非一个平民会决议或法律，而是一个告示，由元老院委托的 10 个元老拟定。《鲁皮流斯法》根据罗马人的习惯调整西西里不同城市之间的关系，并采取分而治之的原则，确定了不同市籍的人之间发生诉讼时的法官选任规则和准据法采用规则。在罗马共和国末期，一些行省法逐渐改为由总督而非立法委员会来制定。

　　此外，罗马在行省中培养罗马市民，通过将罗马市民权授予为罗马做过贡献的精英分子，以实现罗马与行省法律地位的同化。至公元212年，罗马皇帝颁布《安东尼努斯敕令》，授予帝国境内的一切自由人罗马市民权，意味着取消罗马与殖民地行省的区别，赋予被征服者以征服者相同的身份。市民权的取得使得行省自由民变成了罗马市民，适用罗马的法律，从某种程度上，授予市民权是最直接和最有影响力的传播古代罗马法的方式。

　　随着行省总督司法实践的推行和市民权的授予，部分行省已有的法律制度受到冲击，甚至被毁灭，而罗马法被推广到行省地区。但由于行省地区也有丰富多彩的法律文明，这些文明在很大程度上被保留下来，与罗马法不断地融合，被罗马法所接受，如罗马法中的消费借贷制度来自西西里，抵押制度来自希腊，有些契约制度则来自埃及。这种融合不仅造就了万民法的发展和发达，也提升了罗马法的理念。从某种程度上而言，这种融合是罗马法具有强大生命力的重要原因，促成了罗马法的博大精深和正义理念。

　　三、母法传播路径不同的比较

　　法律传播往往是双向的、相互地进行。不能否认的是，不同民族的法律之间所进行的这种双向传播可能并不是对等的或对称的。概观中华法系的形成过程，中华法系各国（地区）法在继受中国法的基础上得以发展，通过朝贡制度和双方的文化交往，形成了以中国古代法为中心的中华体系。对于周边国家主动继受中国古代法，特别是唐代的法律，究其原因，则因中国当时为世界帝国，国势强大，社会繁荣。周边诸国出于自身发展的需要，积极主动学习，期望效仿中国的国家体制以建设国家。中国并没有主动输出文化的政策和措施，并且周边诸国的法律对中国国内的法律影响特别小，可以说中国古代法被效仿是形成以中国古代法为主体的中华法系的主要原因。

　　相较之下，在主动向行省传播罗马法的同时，罗马法与行省内的法律互相协调，并且其继承和发展了亚非国家和希腊国家的法律，经过了几个世纪的演变，罗马法系最终成为古代国家最完备的法律体系。可以看出，罗马法的传播并不单单在于行省的主动继受，更多是基于罗马的主动传播和推进，后期授予罗马境内所有地区居民市民权以推进罗马法的传播便是很好的例子。

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