表见代理之权利外观的认定(2)

　　三、权利外观之判断要素

　　把握权利外观的判断，是表见代理认定问题最为核心也是最为困难的问题，如何判断是否构成表见代理的权利外观，笔者认为，应当结合以下的几点要素进行分析：

　　（一）权利凭证构成的权利外观

　　这构成了权利外观中相当的比重，实践中最为常见的应当是委托合同书，通过被代理人与代理人之间基于意思表示合意成立的委托合同，形成的代理关系，而形成表见代理的原因往往是因为合同约定的代理期限届满或是超越了合同约定的代理权限，此外，还有盖有公章的空白合同书，业务介绍信，合同专用章等都可以构成权利的凭证。除此之外，不动产登记证书，身份证等证明文件（其他权利凭证）是否能够构成权利外观呢？笔者认为，应当结合法律关系发生时的情形以及交易习惯，最为重要的是当事人所出具的权利凭证是否与表见代理关系的成立有客观事实之上的联系，综合以上的要点，来全面的考量是否构成权利的外观。另外，值得注意的是，如果是伪造的合同书或者私刻的假公章，这类权利外观应当认为不能构成权利凭证，尽管，主流的学说是“单一要件说”，不要求被代理人有过错，但是仍然要求权利外观同被代理人之间应当存在客观事实之上的联系，因为是伪造的合同书以及私刻的假公章，这类权利外观同被代理人之间没有事实上的联系，因此不能被认为是权利外观。

　　（二）基于身份关系而产生的权利外观

　　实践中常见的身份关系如父母子女关系，夫妻关系以及近亲属之间的关系，正因为这种亲缘关系的密切性，才有可能使得代理关系的相对人有理由相信，代理人是有权代理。

　　笔者认为对于身份关系产生的权利外观应当作如下的分类并且要区分同几种表见关系之间的区别：

　　1.基于父母子女，配偶关系产生的权利外观。此类关系因为血缘关系最为密切，在亲属关系中处于最为密切的身份关系，因此对于权利外观的认定，笔者认为应当以尽到一般人该有注意义务即可，因为父母同子女之间，特别是同未成年子女之间，其享有法定的代理关系，因而对于代理关系相对人而言，很难去判断一种行为是否属于无权代理，加之，亲属关系的密切性，使得相对人往往会基于善意去相信代理人所为之法律行为是有权的，因此对于父母同子女之间的关系而言，应当要求相对人尽到一般人应有的注意义务即可。另外，配偶之间的关系也是如此，因为夫妻关系的紧密性，并且对于家庭生活中的各项事务，相对人很难判断其是否真正具有代理权，因此要求只要相对人尽到一般人该有的注意义务即可，退一步而言，即使构成了表见代理关系，相对人仍然可以通过无权代理关系对夫妻一方的行为进行评价。

　　2.基于其他近亲属关系产生的权利外观。除开父母子女，配偶关系之外，其他近亲属关系的权利外观认定是否存在不同呢？笔者认为，对于其他近亲属身份关系的权利外观认定应当严于父母子女、配偶之间的关系，因为就亲属关系而言，其他近亲属较于之上的关系要相对较疏远，事实上，也很难说，只要代理人与被代理人之间存在其他近亲属关系，就可以认定很大程度上成立有权代理的事实，因此，笔者认为，在判断其他近亲属关系是否构成权利外观时，要求相对人要尽到同处理自身事务一样谨慎的注意义务，要求比其上的亲属关系有更高的注意义务，可以要求相对人在与代理人之间发生法律关系时，询问被代理人（即代理人其他近亲属），如若被代理人不否认代理关系，则代理关系产生的法律责任和法律后果由被代理人承担。

　　3.基于表见身份关系产生的权利外观。此类身份关系的特殊性在于，中国核心期刊遴选数据库非为法律上的身份关系，而是事实上的身份关系，即是，虽然有身份关系的表象，都是实际上并非存在身份关系。实践中，常见的是“表见夫妻关系”，以夫妻的名义同居、生活，但事实上并非真正法律上承认的夫妻关系，对于该种表见关系所构成的权利外观的认定，笔者认为，应当视作真实的夫妻关系作为判断的标准，只是此时应当结合与两人之间有一定联系的人，如同事、邻居等人的认定来进行综合考量。

　　4.表见代理同表见代表、表见普通合伙之间的异同比较。三者之间同是因为具有一定的表见外观而导致相对人误以为其有处理事务之权限，而与表见人发生法律关系。但是三者之间实际是有差异的。

　　首先，表见代理同表见代表之间的最为明显的差异在于，是否能够形成代理关系所必须具备的三方关系，代理关系的产生应当是在被代理人，代理人同相对人之间形成三方关系，由代理人获得授权处理被代理人的事务，而法律责任及后果由被代理人承担。但是表见代表，表见人与相对人之间实际上是不能够形成三方关系的，尽管此时表见人仍然是超越了法定或者约定的权限处理事务，但是其在实施法律行为时，实际上是被代表人的事务执行人，此时，其实际上是不具备独立人格的，因而，因为人格的混同导致了表见人与相对人之间实际上是双方的权利义务关系，而非三方关系，这是表见代理同表见代表最为重大的区别。

　　其次，表见代理同表见普通合伙的区分在于，责任的承担方式上是有区别的，表见代理所产生的法律责任及后果，依照法律的规定，应当由被代理人承担，此点仍然是基于代理关系的目的而言的，因为代理关系只是为了弥补被代理人在认知或是某些行为能力之上的不足，但是法律后果仍应当归属于被代理人。但是表见普通合伙在不同，表见普通合伙的成立，首先要求表见人应当是有限合伙人，因为有限合伙人对外是不能执行合伙事务的，如果其对外执行了合伙事务，根据《合伙企业法》第七十六条的规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。这条便是对于有限合伙的认定，其责任承担方式是与普通合伙人一样，对于该笔交易承担无限连带责任，这与表见代理所生之法律后果是不同的，因为在表见代理中，代理人不会因为表见代理行为而与被代理人承担无限连带责任。

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