摘要：故意侵犯专利权的认定及其赔偿数额的具体增加是故意侵犯专利权惩罚性赔偿的关键问题。美国对故意侵犯专利权的认定标准经历了从“适当注意的积极义务”标准到“客观上不顾后果”标准的演进，并在司法实践中确立了认定故意侵犯专利权成立及赔偿数额增加的具体要素。我国应在借鉴美国相关理论成果和经验的基础上结合中国的实际情况对故意侵犯专利权惩罚性赔偿问题进行规定。

 

　　关键词：故意侵犯专利权；惩罚性赔偿；赔偿数额增加

 

　　中图分类号：F062.5文献标识码：A文章编号：1008-2646（2014）03-0069-07

 

　　一、问题的提出

 

　　《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》（第四次修改）正在向社会公开征求意见，“征求意见稿”首次对故意侵犯专利权惩罚性赔偿进行了规定。依其规定：对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素将赔偿数额最高提高至三倍。①“征求意见稿”借鉴美国的做法规定了故意侵犯专利权惩罚性赔偿，对于解决目前实践中专利权保护不力、专利侵权赔偿过少、侵权打击威慑力不够等问题将起到积极的作用。②故意侵犯专利权惩罚性赔偿的规定将对相关当事人的利益产生重要影响，同时也会对专利权人在专利侵权诉讼中主张故意侵权产生重要的激励作用。③如何对故意侵犯专利权的认定标准及赔偿数额增加的依据进行确定将是我国理论界和执法、司法部门必须面对的现实问题。

 

　　而传统上，由于民事侵权行为的成立与责任的承担与侵权者的主观心理状态是故意还是过失无关，相应地，我国理论界对故意侵权关注较少。①对故意侵犯专利权惩罚性赔偿问题则关注得更少。我国《侵权责任法》（2010年）没有对故意和过失进行区别，而是统一以“过错”来表达侵权者的主观心态。④尽管《侵权责任法》在第47条规定了惩罚性赔偿，但其仅适用于“产品责任”领域，而与专利侵权无关。

 

　　故意侵犯专利权的认定标准及其损害赔偿额具体增加是专利侵权惩罚性赔偿的核心问题，鉴于我国在此方面的不足，本文拟以美国的相关实践经验和理论成果为基础，对故意侵犯专利权的认定及其损害赔偿额增加问题进行探究，以期对中国故意侵犯专利权惩罚性赔偿的相关理论研究和实践有所裨益。

 

　　二、故意侵犯专利权认定标准

 

　　在美国案例法中的演进

 

　　故意侵犯专利权的认定是个十分复杂的问题。美国故意侵犯专利权的认定标准也一直处于变化之中，主要是从“适当注意的积极义务”标准到“客观上不顾后果”标准。

 

　　1.“适当注意的积极义务”标准

 

　　在1983年的Underwater案中，联邦巡回上诉法院首次确立了判断故意侵犯专利权的标准，即“适当注意的积极义务”标准。本案中，被告Morrison-Knudsen参与与海洋管道有关的合同的投标竞争。该海洋管道受原告UnderwaterDevice的专利权保护，原告给所有的投标者发出通知，告诉他们其对管道拥有专利权，并提出愿意以200，000美元对其专利进行许可。当被告竞标成功后，公司内部律师认为所涉专利无效，向被告建议拒绝讨论许可费问题。而专利申请档案显示，本案涉及的专利是有效的。

 

　　法院判决认为：当一个潜在的侵权者实际已经获得另一个专利权存在的通知，就产生了一个“适当注意的积极义务”，就应当按照这一义务来对其是否正在从事侵权活动进行判断，并将在其从事任何可能侵权的活动之初必须从专利律师处寻求和得到充分的建议作为这一义务的一部分。故意性质的确定及由此而增加的赔偿在本案中是适当的，因为被告没有通过获得充分的建议来履行其注意义务，这一义务也包括应当对相关专利的申请档案进行调查。UnderwaterDevices,Inc.v.Morrison-KnudsenCo.,717F.2d1380,1389-90(Fed.Cir.1983).这就是认定故意侵犯专利权的“适当注意的积极义务”标准，按此标准要求，当一个潜在的侵权者已经实际知道他人的专利权的存在，其就产生了运用合理注意义务来对其行为是否侵权进行判断的积极义务。

 

　　Underwater案后，法院一般都要求被控侵权者获得和披露与是否侵权相关的法律意见书，以满足“适当注意的积极义务”的要求，否则，将产生不良推定的后果。

 

　　不良推定规则是指尽管被控侵权者在一个故意侵犯专利权案中获得了一个法律意见书，但其在审判过程中若以律师—当事人特权为由拒绝予以披露，在此情形下，陪审团就可以做出意见书在内容上不利于被告的推定，也不再对法律意见书的内容进行考虑。不良推定规则使得那些法律意见书在故意问题方面实际上是有利于自己的被控侵权者处于不公平的境地，并在责任承担方面受到不公平的损害。鉴于不良推定规则适用的弊端，2004年9月，联邦巡回上诉法院在Norr-Bremse案中推翻了不良推定规则，以试图解决被控侵权者的两难境地。Knorr-BremseSystemeFuerNutzfahrzeugeGmbHv.DanaCorp.,383F.3d1337,1344–45(Fed.Cir.2004)(enbanc).

 

　　2.“客观上不顾后果”标准

 

　　Underwater案后，“适当注意的积极义务”标准成为判断故意侵犯专利权的试金石，但这一规则也饱受批评。MatthewD.Powers,TheEvolutionandImpactoftheDoctrineofWillfulPatentInfringement,51SYRACUSEL.REV.53,108(2001).在2007年的Seagate案中，联邦巡回上诉法院彻底推翻了“合理注意的积极义务”标准。本案中，被控侵权人Seagate宣称其打算依靠公司外部律师的三封法律意见书来对故意侵权指控进行抗辩，并在法庭上对法律意见相关的工作成果进行了出具。然而，专利权人要求被告出示所有的律师-当事人沟通信息和与意见书相关的所有工作成果，包括由Seagate审判律师出具的相关意见。在Seagate放弃了当事人-律师特权及公开了所有律师相关的工作成果后，地方法院判决支持了Seagate的主张。

 

　　在上诉中，联邦巡回上诉法院审判法官一致同意否决在Underwater案所确立的“适当注意的积极义务”标准。在回顾了故意侵权之后，判决认为，在Underwater案所确立的注意义务标准对认定故意侵权成立设置了较低门槛，其标准更类似于疏忽。这与民法意义上对故意的一般理解不相一致，与最高法院最近的判决也相矛盾。在2007年的Safeco案中，就“故意”的涵义，最高法院认为：故意的成立要求存在不顾后果的（reckless）行为（SafecoInsuranceCo.ofAmericav.Burr,551U.S.47,58(2007).）。联邦巡回上诉法院认为“故意”行为一般至少要求存在不顾后果的行为。为证明故意的存在，专利权人至少必须证明被控侵权者存在客观上不顾后果。判决明确了证明“故意”的两步测试法：为确定故意侵权，专利权人通过清楚而又令人信服的证据来显示:尽管客观上被控侵权者的行为构成对一件有效专利侵权的可能性非常高，但其仍然从事相关行为。被控侵权者的心理状态与这一客观性调查无关。如果专利权人对这一客观的标准进行了证明，专利权人还必须证明这个客观上侵权的高风险……已经通知被控侵权者，或其是如此的明显被控侵权者本应该知道。InreSeagateTech.,LLC,497F.3d1360,1370-71(Fed.Cir.2007)(enbanc),cert.denied,552U.S.1230(2008).

 

　　3.评价

 

　　Underwater案确立的“适当注意的积极义务”标准，强调潜在侵权者在行为之初的主观心理状态，要求潜在侵权者应以善意的心态来履行合理的注意义务，以将自己的行为建立在某种合理信赖的基础上。值得注意的是，违反该义务构成故意侵权十分类似于由于疏忽大意而构成的侵权，而非一般意义上的“故意”。以此标准作为故意侵犯专利权的认定标准，不但名不符实，使故意侵权认定的标准降低，也加重了侵权者的负担。

 

　　而Seagate案所确立的“客观上不顾后果”的标准，要求证明被控侵权者在客观上要存在不顾后果的行为，而支配这种不顾后果行为的主观心态应该是在已知或应知自己行为可能给他人造成损害情况下怀有的漠视或放任。这与传统上“故意”的成立所要求对已知的可能性较高风险发生的不顾及的心理状态是相符合的。但如何对这种客观行为进行证明却不是件容易的事，Seagate案给证明“故意”侵权创造了非常高的负担。仅有那些存在非常明显的侵权或专利明显是有效的案例才可能满足这一新标准。

 

　　三、故意侵犯专利权具体认定

 

　　应考虑的主要要素

 

　　在司法实践中，故意侵犯专利权的具体认定是一个相当复杂的问题，Seagate案并没有对如何证明进行具体说明。而在Seagate案之前的Read案中，美国联邦巡回上诉法院认为对故意的认定及赔偿额的增加问题应基于由9个要素组成的“综合法则”。Rite-HiteCorp.v.KelleyCo.,819F.2d1120,1125(Fed.Cir.1987).联邦巡回上诉法院在2010年的I4I案中认为Read案确立的要素并没有受到Seagate案的新标准干扰，因为Seagate案对故意的测试标准与Read案指导地方法院如何在增加赔偿方面的自由裁量要素不同。……就是否及如何增加赔偿而言，是Read案而非Seagate案所确定的标准是被广泛认可的标准。I4ILtd.P’shipv.MicrosoftCorp.,598F.3d831,859(Fed.Cir.2010)：858-859.

 

　　Read案所确定的9要素是：(1)侵权者是否故意地对他人的思想或设计进行抄袭；(2)当侵权者知道他人的专利受到保护时，是否对这一专利权的保护范围进行调查，并就相关专利是无效的或不存在侵权形成善意的信赖；(3)作为诉讼当事人，侵权者在诉讼中的行为表现；(4)被告的企业规模和财务状况；(5)案情是否处于僵局状况；(6)被告不端行为持续时间；(7)被告采取的补救措施；(8)被告采取损害行为的动机；(9)被告是否试图隐瞒自己的不端行为。对于这9个要素，前3个要素主要与认定故意侵权是否成立相关，而第4~9个要素则是决定增加赔偿数额时特别应予考虑的要素。下文首先对故意侵犯专利权具体认定应予考虑的前3个要素进行讨论：

 

　　要素一：侵权者是否故意地对他人的思想或设计进行抄袭。

 

　　Seagate案前，故意抄袭专利发明被认为是存在故意侵权的有力证据。例如，根据美国的一项研究表明，从2006年1月至2008年2月的专利侵权案中，一般只要成功证明存在抄袭，则毫无疑问将导致故意侵权的认定。ChristopherA.Cotropia&MarkA.Lemley,CopyinginPatentLaw,87N.C.L.REV.1421,1455(2009).Seagate案后，一般认为抄袭证据与Seagate案故意侵权测试的第二步有关，其可以表明：被控侵权者知道或本应该知道侵权的可能性。例如在Minks案中，联邦巡回上诉法院确认了陪审团对故意侵权的认定和地方法院判罚增加2倍赔偿，因为侵权者故意抄袭专利权人具有专利权的倒速限制器的行为非常明显。Minksv.PolarisIndus.Inc.,546F.3d1364,1381(Fed.Cir.2008).

 

　　要素二：侵权者知道他人的专利受到保护时，是否对这一专利权的保护范围进行调查，并就相关专利是无效的或不存在侵权形成善意的信赖。

 

　　该要素的要求与前述的潜在侵权者“适当注意的积极义务”在内涵上是一致的，证明这一调查职责的证据就是被控侵权者在行动之初是否获取了律师意见书。虽然Seagate案消除了获取律师意见书的“积极义务”，但一个有说服力的表明不存在侵权或专利无效的律师意见书在Seagate案后仍可以用来作为对“故意”侵权指控的抗辩。如在2010年的Aspex案中，法院认为一份律师意见书可能与故意侵权问题相关，因为及时地向法律顾问咨询可以证明被控侵权者并非是以客观上不顾后果的方式从事相关行为。而且，一些地方法院还认为，即使不再有不良推定，但陪审团在适用“综合法则”方法判断故意侵权时，律师意见书仍然是可以考虑的因素之一。如在2009年的Finjan案中法院认为，尽管不再有适当注意的积极义务要求被控侵权者获得律师意见书，但事实上被控侵权者若没有寻求任何这样的律师意见书，按综合法则考虑就可以被认定是故意侵权。FinjanSoftware,Ltd.v.SecureComputingCorp.,No.06-369,2009WL2524495,at*15(D.Del.Aug.18,2009)：15.

 

　　要素三：作为诉讼一方当事人，侵权者在诉讼中的行为表现。

 

　　该要素主要关注专利侵权诉讼中，被控侵权者是否存在某些不当行为，如果存在则将成为认定故意侵权存在的依据。例如在I4I案的审判过程中，Microsoft的审判律师一直坚持主张专利权人对没有实际运用的专利主张金钱赔偿是不适当的。尽管法庭不断警告Microsoft的律师不要继续误读法律和做出不适当的评论，但其仍不适当地试图将I4I侵权案等同于当前的全国性的金融危机，提示I4I就像一个寻求救助的银行。地方法院根据这个十分不当的行为表现，判决故意侵权成立并支持增加赔偿。联邦巡回上诉法院肯定了该判决。而在ReSound案中，法庭发现被告一直试图通过主张其“并没有侵权”的律师建议来证明其行为是正当的，但却顽固地拒绝提供与该律师建议相关的文件。最终法院拒绝接受其以法律意见书为由的抗辩。认为被告这一不当行为支持了故意侵权成立的认定及赔偿额的增加。A&LTech.v.ResoundCorp.,1995WL415146at*4(N.D.Cal.June29,1995).

 

　　从上述案例可以看出，影响故意侵权认定的不当行为多是被控侵权者在诉讼中没有正当合理的证据证明自己行为是非故意侵权的一种反应，法院据此推定被控侵权者为故意侵权是有合理性的，因为如果被告有更好的理由其就会也应该在法庭上出示，用不着以这些不当行为来进行争辩或掩饰。

 

　　值得注意的是Seagate案后，尽管对故意侵权的认定法院较多地仍以Read案确定的有关要素为依据，但不可否认的是Seagate案确立的“客观上不顾后果”标准对故意侵权的认定重要影响。上述的一些判例在对Read案相关要素进行探究后往往以是否存在“客观上不顾后果”作为结论即是明证。

 

　　四、故意侵犯专利权增加损害赔偿额

 

　　应考虑的主要要素

 

　　在专利侵权诉讼中，故意侵权的认定虽是惩罚性赔偿适用的必要条件，但并非充分条件。美国联邦巡回上诉法院认为，故意侵权的认定仅意味着法院被允许判罚被控侵权者增加赔偿金额，而并非必须这样做。InreSeagateTech.,LLC,497F.3d1360,1368(Fed.Cir.2007)(enbanc),cert.denied,552U.S.1230(2008).法院常常根据专利法第285条，对于不增加赔偿的故意侵权判罚败诉的被控侵权者承担原告的律师费，以惩罚罚和威慑故意侵权行为（MarkA.Lemley&RaqeshK.Tangri,EndingPatentLaw'sWillfulnessGame,18BERKELEYTECH.L.J.1085,1124(2003)）。在决定是否增加赔偿数额及增加幅度时，法院还需要进一步对相关要素进行考虑。以下6个要素（即Read案中第4~9要素）更多地与增加赔偿数额相关：

 

　　要素一：被告的企业规模和财务状况。

 

　　尽管被告的规模和财务状况与是否故意侵犯相关专利权无关，但联邦巡回上诉法院认为，如果增加赔偿额可以看成是为阻止将来的行为，则为产生想要的威慑效果对那些身为大公司的被告增加赔偿额就是必要的。当然，除此之外，对这一要素的考虑，还有一个原因就是基于被告规模和财务状况来决定是否可以及如何增加合理的赔偿幅度。一般地，如果被告的规模较大、财务运行良好则通常就会增加赔偿，如在Datatreasury案中，法院认为，根据被告规模和财务状况，增加赔偿额将会对故意侵权起到更有效的惩罚作用。DatatreasuryCorp.v.WellsFargo&Co.,2010WL5140718at*4(E.D.Tex.Sept.27,2010).

 

　　要素二：案情是否处于僵局状况。

 

　　专利侵权诉讼中僵局状况通常意味着控辩双方都没有明显的优势，法院能查明的证据没有明显地对一方有利。在TGIP案中，法院基于侵权分析认为控辩双方出现僵局状况而认定故意侵权不成立并判决不予增加赔偿数额。TGIP,Inc.v.AT&TCorp.,527F.Supp.2d561,579(E.D.Tex.2007).在ACCO案中，法院认为，尽管陪审团认为清楚的、令人信服的故意侵权的证据表明不存在僵局的情况，但另一方面，ACCO的权利要求或者被无效或者被撤销又表明处于势均力敌状况。总体上，认定案件处于僵局理由充分，单方面的因素不足以支持判罚增加赔偿数额。ACCOBrands,Inc.v.AmericanPowerConversionCorp.,2004WL5698341at*5(E.D.Tex.April27,2004).

 

　　对照Seagate故意侵权认定的标准，有学者认为在Seagate案后此要素的运用的合理性在于如果侵权案件出现僵局情况，则表明不符合“客观上存在侵权可能性高”的要求。DannyPrati,InReSeagateTechnologyLLC:ACleanSlateforWillfulness,23BERKELEYTECH.L.J.47,69(2008).因而不应增加赔偿数额。

 

　　要素三：被告不端行为持续的时间。

 

　　被告侵权行为持续的时间常常与被告获利、被告主观心态及给专利权人造成的损害等情况有一定的联系。美国的一些判例对具体持续的时间要多久才可以作为增加赔偿数额的依据进行了讨论。在ACCO案中，鉴于被告在侵权时间持续1年零8个月后停止侵权行为的事实，法院认为这一持续侵权的情况不太长，所以不足以判罚增加赔偿。而在I4I案中,鉴于Microsoft使用侵权产品达5年以上，在被告得知侵犯专利权后仍从事侵权分析的事实，法院判决增加赔偿额。

 

　　除考虑侵权行为绝对的持续时间外，在侵权诉讼开始后，侵权行为仍持续不断常为法院考虑增加赔偿数额的重要情节。如在FinjanSoftware案中，被告销售侵权产品超过4年之久，而在诉讼开始后仍继续从事销售行为，这一情况支持了判罚增加赔偿额。

 

　　要素四：被告采取的补救措施。

 

　　在Intra案中，基于被告采取的补救措施以及被告在诉讼期间自愿停止侵权产品的制造和销售，法院判罚限制增加赔偿数额。IntraCorp.v.HamarLaserInstruments,Inc.,662F.Supp.1420,1439(E.D.Mich.1987).与此情形相反，在FinjanSoftware案中，鉴于被告在诉讼期间继续从事制造和销售的侵权活动，法院判罚增加赔偿数额。

 

　　要素五：被告采取损害行为的动机。

 

　　在不同动机驱使下的侵权行为对是否增加赔偿额有重要的影响。如在Schreiber案中，法院拒绝增加赔偿金额，尽管被告的侵权行为是故意为之且知道原告专利权的存在。法院认为被告从事侵权行为的动机是基于因客户不满意而给被告产生的经济压力这一事实所致。Am.SafetyTableCo.v.Schreiber,415F.2d373,379(2dCir.1969),certdenied,396U.S.1038(1970).而在Funai案中，法院认为证据显示，被告将原告的专利技术结合进自己的产品中，意图与原告的核心业务进行直接的竞争，结果导致原告失去大量核心业务，而这些业务为被告所获得。根据这一侵权动机法院判罚增加赔偿数额。FunaiElec.,Ltd.v.DaewooElec.Corp.,593F.Supp.2d1116(N.D.Cal.2009).

 

　　要素六：被告是否试图隐瞒自己的不端行为

 

　　在Read案中，法庭引用Russell案的判决认为，被告没有对其行为记录进行保存，且在审判中没有就调查赔偿问题做出应有的配合的事实表明其试图对其不端行为进行隐瞒，据此可以增加赔偿数额。ReadCorp.v.Portec,Inc.,970F.2d816,827(Fed.Cir.1992).而在A&LTechnology案中，尽管没有将律师建议书作为是否增加赔偿额的因素来考虑，但被告拒绝提供律师建议书文件的行为则被法庭视为是对原告专利已做出内部评估事实的隐瞒行为。A&LTech.v.ResoundCorp.,1995WL415146at*4(N.D.Cal.June29,1995).

 

　　此外，就故意侵犯专利权赔偿数额具体增加的幅度而言，尽管法律对故意侵犯专利权规定了3倍赔偿的上限，但这并不意味着一定要按照3倍赔偿来判罚。联邦巡回上诉法院在Graco案中认为，一旦法院确定故意侵犯专利权应该增加赔偿金额，具体增加的数额必须与侵权者行为的过错或罪责（culpability）程度相适应。Graco,Inc.v.BinksMfg.Co.,60F.3d785,794n.4(Fed.Cir.1995).有学者则认为，赔偿额的增加至少要能够满足对故意抄袭者产生威慑和受害者能得到全部的补偿所需。而过分的威慑则会产生较大的负面作用，因为其会损害围绕相关专利进行合法的周边设计的努力，从而不利于专利法上专利公开的目标的实现。……也会减少专利权人之间的自愿的互利的许可交易，因而也会损害专利权人。MarkA.Lemley&RaqeshK.Tangri,EndingPatentLaw'sWillfulnessGame,18BERKELEYTECH.L.J.1085,1123(2003).

 

　　本文认为，专利赔偿数额的具体增加幅度是个实践性较强的问题，应该在结合案情的基础上对上述要素进行综合考虑后决定，使增加的幅度与被告主观过错及给侵权人造成的客观损害相适应，并能满足对侵权者产生足够的威慑的要求。

 

　　五、对中国故意侵犯专利权惩罚性

 

　　赔偿适用的启示

 

　　本文认为美国故意侵犯专利权惩罚性赔偿的相关理论和实践经验对我国具有如下启示：

 

　　1.注意故意侵犯专利权认定标准的变化性

 

　　故意侵犯专利权的提出和认定标准常常不是孤立的现象，有其赖以存在的背景因素。美国故意侵犯专利权认定标准从“适当注意的积极义务”到“客观上不顾后果”的变化与美国对专利权保护的态度或政策是息息相关的。“适当注意的积极义务”标准与上个世纪80年代初美国推行强化专利权保护、激励创新的政策密切相关的，相对来讲，这一标准认定故意侵权的门槛较低，有利于专利权的保护。而“客观上不顾后果”标准的确立提高了故意侵犯专利权的认定标准，则有助于防止专利权滥用、平衡专利权人和社会公众的利益。这与上个世纪90年代后期以来美国出现的专利授权标准过低及大量问题专利等问题不无联系。而我国《专利法修改草案（征求意见稿）》增加故意侵犯专利权及三倍赔偿的规定与我国当前群体性、反复性故意侵权的大量出现，李群，如何遏制群体性反复性专利侵权？http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201205/t20120515_691337.html访问日期：2013年10月21日。需要提高专利权保护力度及侵权打击威慑力，增加赔偿数额的现实以及强化专利权保护、鼓励创新的政策相关。因而，应该用动态的眼光来看待故意侵犯专利权的认定标准，执法、司法机关应注意这一标准与相关专利政策的互动关系，根据国家专利政策的发展变化对故意侵权标准或增加赔偿标准进行适当调整。

 

　　2.应明确故意侵犯专利权的基本内涵

 

　　尽管故意侵犯专利权的认定标准与国家的专利政策之间具有一定的互动关系，但这并不妨碍或排除法律对故意侵犯专利权在一般意义上应具有的内涵进行明确。对故意侵犯专利权内涵的明确有利于潜在侵权者对于自己行为进行判断和安排，有利于相关司法和执法部门对案件的正确裁决。如前所述，美国最高法院以判例法的形式对故意的内涵及惩罚性赔偿适用条件的确定就深刻地影响了联邦巡回上诉法院关于故意侵犯专利权内涵的揭示和标准的界定，对赔偿数额增加的认定标准也产生显著的影响。

 

　　基于此，考虑到我国法律的运行体系，建议在《专利法》中对故意侵犯专利权的基本内涵进行规定。故意侵犯专利权基本内涵的明确应注意两个方面的问题：一是要与传统上我国相关法律对“故意”的界定相衔接或保持内在的一致性；二是应考虑专利权和专利侵权自身的特点，以体现故意侵犯专利权的特质。

 

　　3.应明确故意认定及增加赔偿额具体应考虑的因素。

 

　　从上述美国的经验可以看出，尽管美国联邦巡回上诉法院明确提出了故意侵权认定的相关标准，但鉴于“标准”表述的概念性和抽象性，法院在司法实践中不断寻求相关标准的具体化的表达，以便提高标准在实践中的可操作性，上述Read案所确定的9要素即为例。9要素为法院在故意侵犯专利权的认定及赔偿额增加提供应考虑的因素，较为具体、明确，便于法院和陪审团的裁判。相比之下，我国《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款则存在如下不足：首先，没有提及对故意侵犯专利权的判断要素问题；其次，尽管提出了相关部门增加赔偿数额的判断因素（情节、规模、损害结果等），但不甚全面，过于简单、抽象，可操作性不强。建议将来或在法律中对此做相对具体的规定，或由最高人民法院在借鉴美国经验及结合我国实际的基础上以司法解释或审判指导等形式加以规定。

 

　　4.律师费等费用不应计入三倍赔偿的基数里

 

　　美国专利法第285条规定，在例外的情形下，法院可以判决由败诉一方来承担案件的律师费。而故意侵权诉讼也属于这种例外的情形。在故意侵犯专利权诉讼中，法院往往在判罚增加一定的赔偿数额后，再判罚故意侵权者承担律师费。VistoCorp.v.SevenNetworks,Inc.,2006WL3741891at*3(E.D.Tex.Dec.19,2006).也就是说律师费并不计入增加赔偿数额的基数里。按我国《专利法》第65条第1款的规定，专利权人律师费等费用属于侵权者的赔偿范围（额），而根据我国《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款，赔偿额的增加或倍数的提高基数是以第65条第1、2款所确定的赔偿数额为基数的。这样无疑过分扩大了对故意侵权者的惩罚，对侵权者有失公平，因为以侵权者给专利权人造成的损失为基数提高赔偿倍数已经足以体现对侵权者的惩罚和威慑。建议我国《专利法》在规定对故意侵权进行惩罚性赔偿时借鉴美国的相关做法，将律师费等费用排除在三倍赔偿的基数外。