内容摘要：对作为与不作为的竞合能否成立的问题，应将行为事实本身作为考察问题的基础。当只发生一个行为事实，则对该行为事实本身以及对该行为事实所作出的“应该”或“不应该”的价值评判，是不能构造出所谓作为与不作为的竞合的。即便是一个犯罪行为是由两个以上阶段性行为复合而成，即该犯罪行为是复合行为，如果复合行为中的阶段性行为在违反刑法规范的类型上即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，则也难以构造出所谓作为与不作为的竞合。作为与不作为的竞合引起了刑法规范分类的混乱，并在“重复评价”之中叠加着刑事责任。因此，无论从行为事实层面，还是从刑法规范乃至刑事责任层面，所谓作为与不作为的竞合都不可取。

　　关键词：作为不作为行为方式刑法规范重复评价

　　在以往的刑法理论中，作为与不作为被视为行为的两种基本方式。但我国刑法学界较早就有人提出所谓作为与不作为的竞合，并以偷税、抗税犯罪作为例证，即就行为人伪造账目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。〔1〕随后，又有学者从“持有型犯罪”来论证所谓作为与不作为的竞合即所谓第三种行为方式。〔2〕再后来，所谓作为与不作为的竞合即第三种行为方式便得到了“类型化理论”的强化。〔3〕如今，仍然有人在坚持所谓作为与不作为的竞合。在对所谓作为与不作为的竞合的坚持者中，张明楷教授又作了较为深入的论述。于是，本文权作与张明楷教授的一番商榷。

　　一、立于“司机闯红灯”来看作为与不作为的竞合

　　张明楷教授指出，作为与不作为的区别并不是绝对的，而是存在着作为与不作为的竞合现象，即一个行为从一个角度看是作为，而从另一个角度看则是不作为。例如，汽车司机在十字路口遇到红灯，仍然向前行驶而导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行使（不应为而为）来看，属于作为；从应当刹车而不刹车（应为而不为）来看，则属于不作为。在这种情况下，如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。换言之，应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。〔4〕

　　就司机闯红灯事例的前述论述，张明楷教授所存在的问题是：作为与不作为本是行为的两种基本形式。那么，作为与不作为应是分别对应着两个行为本身，即在司机闯红灯事例中应是分别对应着两个行为事实。但是，摆在我们面前的只是有待我们考察定性的“闯红灯”这么一个行为事实。显然，所谓作为与不作为的竞合等于是构造了两个行为事实。那么，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”与应当刹车而不刹车即“应为而不为”，这两者的关系该如何处理呢？在笔者看来，应当刹车而不刹车即“应为而不为”是对不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”这一行为事实的性质评价，而不是这一行为事实之外的又一行为事实。同样，不应当向前行驶而向前行使即“不应为而为”，也不是或更不是应当刹车而不刹车即“应为而不为”之外的又一行为事实。显然，两者之间是行为事实本身与行为事实评价的关系，而非两个行为事实的关系。两个行为事实的“虚构”必然走向所谓作为与不作为的竞合，并必然陷入一种“自找麻烦”，即应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立，而通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件；在行为不符合行为犯的成立要件时，再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是，在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时，则不能仅判断作为。其实，在司机闯红灯的事例中，法益侵害结果就是由不应当向前行驶而向前行使即不应该闯红灯而闯红灯所直接造成，即由“作为”直接“单方”造成，而不存在所谓“由作为与不作为共同造成”。在司机闯红灯的事例中，只有避免所谓作为与不作为的竞合的“似是而非”，才真正“不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）”。笔者在此要进一步指出的是，如果在司机闯红灯的事例中坚持存在着所谓作为与不作为的竞合，则大多数乃至全部犯罪都可说成是作为与不作为的竞合，如故意杀人罪可以说成是不该杀人而杀人（不该为而为）与该克制杀人却不予克制（该为而不为）的竞合，又如强奸罪可以说成是不该强奸而强奸（不该为而为）与该克制强奸却不予克制（该为而不为），再如诬告陷害罪可以说成是不该诬告陷害而诬告陷害（不该为而为）与该封住嘴巴而不封住嘴巴（该为而不为）。而如果是这样，则张明楷教授可能会在刑法学的某个具体问题上“不经意间”陷入一种自相矛盾，如其坚持持有型犯罪中的“持有”的行为方式属于作为。〔5〕虽然其在展开理由时强调：“刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，进而禁止人们利用特定物品侵害法益，而不是命令人们上缴特定物品。”〔6〕但在用“不该持有而持有”（正如汽车司机闯红灯事例中“不该闯红灯而闯红灯”）即“不该为而为”来审视持有型犯罪的同时，再用“该上缴特定物品而未上缴特定物品”（正如汽车司机闯红灯事例中“该刹车而未刹车”）即“该为而不为”作另番解读，又有何不可呢？那就是说，在持有型犯罪的“持有”的行为方式上，张明楷教授未必不是由“持有”属于作为又走向“持有”属于作为与不作为的竞合。而如果是这样，则作为与不作为的区分将变得毫无意义。

　　行文至此，需要提请注意的是，作为刑法评价对象的只能是行为事实包括其所造成的某种状态，并且刑法评价只能进行一次而不可重复或多余，而对该行为事实所作出的价值评判无论是用“该为而不为”来显示其正面性（当行为事实违反了禁止性规范），都不应该再成为刑法评价的对象。马克思曾说：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”〔7〕马克思的前述论断对于我们把握刑法评价的对象应该颇有启发。

　　二、立于“抗税”和“医生撤除生命维持装置”来看作为与不作为的竞合

　　在坚持存在所谓作为与不作为的竞合的前提下，张明楷教授又指出，作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如，抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说，抗税行为包括了不作为。但是另一方面，抗税罪并非单纯的不履行纳税义务，还要求行为人实施了“抗”税的行为。根据刑法规定，以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的，是抗税。而上述手段行为只能表现为作为，故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象，认为作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；凡是不应为而为的，就是作为；凡应为而不为的，就是不作为，不管其有无身体的积极活动；所以，作为与不作为是一种对立关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。〔8〕诚然，作为表现为违反禁止性规范，不作为表现为违反命令性规范，如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范，作为与不作为确实也是对立关系。但是，（1）这种对立关系只是就一般意义而言，决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为；构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式（作为）实现不履行义务的效果（不作为）。（2）上述对立关系实际上是就单一行为而言，但许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。（3）如果将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围。而即使在刑法没有明文规定的情况下，某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。例如，值班医生不仅拒绝抢救患者，而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为，医生不抢救（不作为）与撤除装置（作为）两个行为都与死亡结果之间具有因果关系。因此，作为与不作为的结合应该得到承认。〔9〕