【摘要】本文从一起徘徊于盗窃罪和侵占罪之间的案例说起，以侵占罪的主要争议问题为视角展开讨论。首先，对刑法学上“占有”的含义进行剖析，判断行为人是否对财物具有占有的地位应当结合主客观条件进行。在此基础上，以行为人具有“非法占为己有”的故意为前提，对代为保管关系问题进行深入的剖析，得到只要行为人在非法占有他人财物之前已经合理占有财物，即可构成代为保管关系的结论；而后，针对拒不退还的认定问题，认为在法院立案之前，行为人无论基于何种原因无法或拒绝退还财物，即构成拒不退还。

　　【关键词】侵占罪；占有；代为保管；拒不退还

　　一、引言

　　根据我国刑法第270条第一款的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。侵占罪是1997年刑法新设的罪名，对类似行为的处理在1997年刑法以前极不统一，大致有三种解决方式：一是类推为非法侵占他人财产罪；而是直接论以盗窃罪、诈骗罪等；三是不作犯罪追究而是通过民事途径解决。

　　1997年刑法实施后，由于我国刑法学界对侵占罪这一新罪名的理解和说明存在不小的差异，而司法实践中又多年习惯于将与侵占类似的行为按盗窃罪处理，致使处于盗窃罪和侵占罪模糊地带的违法行为在定性上都是见仁见智，莫衷一是。所以，对侵占罪进行进一步的理解，对侵占罪的认定具有重要意义。二、问题的缘起——一起徘徊于盗窃与侵占之间的案例

　　我国刑法第270条第一款规定的侵占罪是指：“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”的行为。该罪与其他罪的最大区别在于客观方面——侵占罪的行为人在非法占有他人财物之前，对该财物“代为保管”。因此，判断一行为是否构成侵占罪，关键是要判断行为人在非法占有财物时，该财物究竟由谁的占有控制。为了深入研究这一问题，以找到较为便捷的辨别方法，我们先来看以下案例：

　　被害人孙某和王某是室友，孙某的房间里有一台台式电脑，几乎每天王某都会到孙某房间内玩电脑。某日早上，王某在被害人孙某的房间里玩电脑游戏时，孙某有事离开了合租房。犯罪嫌疑人卜某住在王某和孙某的附近，是王某的朋友，他起床洗漱时看到王某在房间里玩电脑游戏，也过去一起玩。之后，王某有事离开，走之前嘱咐卜某玩完最后一盘游戏后再锁门离开。不料，卜某玩完了游戏后，欲将电脑占为己有，将电脑从孙某的房间里搬走，当天下午即低价将电脑出售。

　　本案在定性上存在两种分歧的意见：一种意见认为，犯罪嫌疑人卜某的行为构成侵占罪，其理由在于：其一，王某离开之前让卜某玩完锁好门再走，是基于

　　信赖关系让卜某代为保管房子里的财物，当然包括正在运行的电脑，卜某对电脑有代为保管的义务；其二，卜某玩完游戏后，才欲将电脑占为己有，即是：卜某产生将电脑非法占为己有的犯意时，电脑已经在其保管、占有之下；其三，卜某搬走电脑之后，将其低价出售，客观上无法退还，符合“拒不退还”的表现。另一种意见认为，犯罪嫌疑人卜某的行为构成盗窃罪，其理由在于：电脑的所有权人是孙某而不是王某，而卜某在孙某不知情的情况下秘密窃取了孙某的电脑，侵犯了孙某的财产所有权。

　　对于以上两种意见那一种意见更为可取，先不作定论。案例中反映出问题的争议焦点正是上文提到的侵占罪与盗窃罪两罪区分的争议焦点——占有的界定，且对这个问题的回答将直接影响“代为保管”的认定和“拒不退还”的认定。三、刑法中占有的含义

　　对于刑法上占有的含义，大陆法系刑法理论存在几种理解：管有说、事实及法律上支配说、事实支配说、处分可能状态说、支配说。而我国刑法学界普遍认为，占有是在客观上对物具有事实上的控制和支配地位。笔者认为，这种支配、管理不应以物理的和有形的接触为必要前提，而是可以根据物的性质，物存在的状态，以及人们对它的支配方式和一般社会习惯来判断。在通常情况下，社会生活的一般观念认为，如果财物所有人意志清醒，且其财物所处的环境具有排他力，则财物所有人对财物具有支配、管领地位。相反，举个例子，甲将自己的自行车停放在小区内，因身体不适忘了上锁，走了几步后昏倒在地。在这种情况下，社会生活的一般观念并不会认为甲和自行车有必然的联系，最可能的情况是小区内的保安将甲送至医院，将自行车以遗失物的名义代为保管。至此，自行车的状态发生了从由甲独占、到由小区内活动的人共同占有、到由保安代为保管的变化，综上可得，当失去生理感知状态的财物所有人的财物，在其失去生理感知状态之时处于非具有排他力的地方，虽然财物所有人对物仍然有法律上的占有权，但是已经失去了对物的实际控制状态。有人在这种情况下见财起意，拿走财物，并不是通过秘密的手段进行的，因此，取走财物的人通过非犯罪的方法取得了对财物的支配、管领地位，并使财物处于代为保管状态，这种情况并不是盗窃。

　　另外，刑法上的占有是否要求行为人在主观上有占有某物的意思？笔者认为，在行为人仅仅在客观上具有控制和支配、管领的地位，而主观上不具有占有的意思的情况下不能构成占有。理由是，如果行为人在主观上对物没有管领、控制的意思，物只是在其物理的可控制范围内，则难以说明其对物具有支配的事实。四、“代为保管”关系的认定

　　代为保管行为既是产生民事法律关系的原因，又是构成侵占罪的必要前提，同时还是侵占罪与其他财产犯罪区别的显著特征之一。在刑法270条侵占罪中，出现了“代为保管”一词。什么是“代为保管”？如何认定“代为保管”关系？在我国刑法学界存在以下三种不同的解释：一是狭义说，主张对保管作严格的解释，认为“代为保管”须以双方当事人之间有明确的保管关系存在为前提，即一方当事人需明确地将其财物委托对方保管；二是广义说，主张对保管作较为宽泛的解释，认为保管主要是指“基于委托或其他合同关系，或者是根据事实上的管理以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有、管理”；三是中间说，认为保管是指行为人基于委托关系或其他合同关系而是他人的财物置于自己的管理之下，即保管关系只能基于委托或其他合同关系而产生，对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有，不成立其保管关系。（一）代为保管关系的刑法学范畴

　　保管关系，本为民法范畴内的重要概念，在民法学中，保管关系成立的重中之重在于寄托人（财物所有人）与保管人（行为人）之间达成保管合同。因保管合同是实践合同，因而在其中包含两个必备要件：一是有合意——寄托人和保管人就保管相关财物的意思达成一致；二是有交付——寄托人交付相关财物给保管人以及保管人接受财物的行为。但是，在刑法学范畴内，如果将“代为保管”狭义地与民法学保持一致，将会出现是更多的非法行为不得不归纳入盗窃罪之下，以致对违法行为打击过重的局面。虽然一般来讲，代为保管的发生都是以双方允诺，明示委托保管和接受保管为前提，但是，在实际生活中的默示的事实上的保管能否被包括在刑法中的代为保管关系中呢？对代为保管的范围应不应该有过多的限制？

　　笔者认为，“代为保管”就意味着行为人对财物负有保管义务，因为所谓代为保管是指非财物所有人基于一定的原因而对处于自己事实控制着的他人财物进行保管的行为。代为保管的前提是保管人对财物实际占有；其次，既然是代为保管，就意味着保管人对财物不享有所有权。而所有权的专属性，正意味着除所有权人以外的人都有保存财物的完整性、返还财物的义务，这种义务投射在对财物具有控制、支配地位的非财物所有人身上，就形成了该主体对财物的保管义务。该保管义务的产生既可基于法律关系，亦可基于事实：即既可能源于双方当事人之间因契约产生的保管关系，比如寄托关系、借用关系、抵押关系、质押关系等会使财物的非所有人依契约取得对他人之物的法律上的占有权；也可能源于法律的规定以及根据通常的生活习惯、交易习惯发生的默示的事实上的保管关系，比如室友之间对寝室的财物负有共同的保管义务；也可能源于根据民法上的诚实信用原则产生的附随义务，比如一同出行的同伴落了雨伞在车上，车主根据诚实信用原则，应当负有代为保管义务。

　　另外，无论是从“代为保管”的语义上看，还是从加强财产所有权刑法保护的必要性看，抑或是从其他有关侵占犯罪的立法例看，都不应该对“代为保管”的范围做任何不当的限制。（二）占有他人之物是否必须基于合法原因

　　前文已述，除了契约而形成的法律上的代为保管关系外，基于事实原因也可形成代为保管关系。但是，如何准确的理解“事实”所指代之范围，“事实”是否必须合法？

　　关于代为保管关系的成立是否必须基于合法的原因，刑法学界对此有三种不同的意见：第一种观点认为，合法持有他人之物是侵占行为发生的基础；第二种观点认为，持有他人之物的原因，只须非为自己因犯罪行为而取得持有，皆可为侵占罪之构成要件；第三种观点认为，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。