建筑法学理论研究综述(2)

　　"黑白合同"的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点，前述《解释》第二十一条规定"白合同"的认定标准为"中标并经过备案"，该规定被视为认定建设工程招投标"黑白合同"效力的依据，确立了备案合同（"白合同"）有效、商务合同（"黑合同"）无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为，如单一采用此原则，势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略"白合同"是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为，是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义；陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示，建设施工"黑白合同"的法律效力认定不应一概而论，应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等，具体案件具体分析。
　　关于建筑市场普遍存在的"挂靠"问题，与会学者给予了密切关注。首先是"挂靠"行为的认定，陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为，"挂靠"实质就是"借用资质"行为，与"借用资质"实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定"挂靠"关系。关于"挂靠"形成的建筑工程施工合同的法律效力，刘树伟认为，因此类合同违反了《合同法》第52条的规定，原则上属于无效合同，但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。
　　关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题，陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示，对此不能机械性适用最高院的司法解释，应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使，刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。
　　关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题，陕西睿诚律师事务所严乐指出，目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于：（1）建筑市场资质高消费现象普遍存在；（2）建筑市场细分程度不够，工程项目集中程度高；（3）转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系，更需要健全施工企业资质管理制度，同时应进一步完善法制体系对其加以规制。
　　关于建设工程质量保证金，陕西丰瑞律师事务所邵瑞认为，保证金的返还时间不应与保修期挂钩，缺陷责任期内，保证金担保承包人应及时履行保修义务，缺陷责任期满后，保证金应及时返还承包人，但返还并不影响承包人的保修责任。
　　有关建设工程未经竣工验收而提前使用的法律后果，李松林、孟祥辉认为，验收行为仅是工程建设过程中的重要节点，并不意味工程质量风险由施工单位转移至建设单位。提前使用未经验收的建设工程出现质量问题后，不能完全免除施工单位的责任。《解释》第十三条采用"一刀切"的方式规定相应的责任全部由建设单位承担缺乏合理性，建议区分实践中未经验收而提前使用的不同情形，确定不同的责任主体及承担方式，以更好地平衡建设单位与施工单位之间的权利义务。

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