此处需要提出的问题有三：

　　其一，代办股份转让系统是否属于"国务院批准的其他证券交易场所"。根据其官方网站的介绍，代办股份转让系统设立的初衷是为妥善解决原STAQ①、NET②系统挂牌公司流通股的转让问题。2001年6月12日，经中国证监会批准，中国证券业协会发布《证券公司代办股份转让服务业务试点办法》，代办股份转让工作正式启动，7月16日第一家股份转让公司挂牌。此后，为解决退市公司股份转让问题，2002年8月29日起退市公司也纳入代办股份转让试点范围。但代办股份转让系统除"新三板"外仅交易非上市公众公司的股票，③而"新三板"却只能试点交易非上市非公众公司的股票，由此形成属于依法设立的证券交易场所"老三板"交易公开发行股票，而属于"国务院批准的其他证券交易场所"的"新三板"却仅交易非公开发行股票的尴尬局面。

　　其二，天津股权交易所的"国务院批复"是否等同于"国务院批准"。"批准"和"批复"从字面上看有所差别，从含义上讲却也存在共同之处。一般而言，批复是用于答复下级机关请示事项的公文，批准则是指上级对下级的意见、建议或请求表示同意。二者在法律性质上究竟如何界定颇具疑问。按照行政法理，批复和批准的法律性质似乎均可类归于具体行政行为，且二者均具有规范性文件的外观表现。然而，如若就此认为经批复的天津股权交易所属于"国务院批准的其他证券交易场所"，则未免过于轻率。就现实状况而言，天津股权交易所至今仍未能实现国务院批复的"非上市公众公司股权交易"，即交易股份的股东人数不能突破200人。

　　其三，重庆股份转让中心是否属于"国务院批准的其他证券交易场所"。2009年，重庆股份转让中心根据《国务院关于推进重庆市统筹城乡改革和发展的若干意见》（国发〔2009〕3号文）关于"加快发展多层次的资本市场，适时将重庆纳入全国场外交易市场体系"的要求，经重庆市人民政府（渝府〔2009〕98号文）批准设立。但文中表述存在含混之处，似乎难以直接证明该中心属于"国务院批准的其他证券交易场所"。此外，该中心仅能交易非上市非公众公司股票的现实，也可对于这一推测提供依据。

　　由此可见，依法公开发行的股票目前仅能在依法设立的上海、深圳证券交易所上市交易，或者在"老三板"中转让（且"老三板"因仅被中国证监会批准而可能不属于"国务院批准的其他证券交易场所"），可以转让股份的公司数量极为有限。我国自上个世纪90年代开始推动股份制改革以来，股份公司的数量逐年增多。据统计，1991年至1994年期间，原国家体改委共计批复成立定向募集公司约6000家，④到2002年就存有3000家左右。〔4〕根据国家工商行政总局的统计数据，截至2009年3月底，全国股份有限公司的总数就已达到1255万家，⑤而同期上市公司总数（含A、B股）仅为1625家，⑥加上在代办股份转让系统挂牌的108家公司，〔5〕能够通过上市交易股票或挂牌转让股份的股份公司占比仅为138%。1993年《公司法》规定了股份公司设立的前置审批程序，2005年《公司法》删除了这一规定，增加了有限公司与股份公司相互变更公司形态的规定，使得股份公司的设立愈加便利。在2005年《证券法》第10条区分了股票的公开发行和非公开发行之后，非公开发行公司或称非公众公司的设立和股份发行无须经过中国证监会的审核，公司的自由度得以很大扩展。然而我国在股票非交易所市场即股票场外交易市场建设的过程中进展缓慢，股份公司股份转让的巨大现实需求与《公司法》、《证券法》关于交易场所的限制形成巨大反差。

　　（二）证券监管部门的监管思路对股份转让自由的影响

　　梳理我国证券监管部门对股份公司的监管政策，可以发现其监管思路主要围绕集中管理和统一市场展开。

　　经历股份制改革，为规范未上市股份公司的股份转让问题，1998年3月25日，国务院发出《国务院办公厅转发证监会关于〈清理整顿场外非法股票交易方案〉的通知》（国办发〔1998〕10号），对"未经国务院批准，擅自设立产权交易所（中心）、证券交易中心和证券交易自动报价系统等机构，从事非上市公司股票、股权证等股权类证券的场外非法交易活动"进行清理整顿，使得未上市股份公司的股份转让在很大程度上处于停滞状态。2001年6月7日，中国证监会发出《关于未上市股份公司股票托管问题的意见》（证券市场字〔2001〕5号），提出"未上市公司股份托管问题，成因复杂，涉及面广，清理规范工作应主要由地方政府负责"。据初步统计，全国共有24个省、直辖市、自治区、计划单列市出台了股权登记托管规则，较好地推动了未上市公司的股份托管登记工作。〔6〕这些托管股份的非上市公司，既包括公众公司也包括非公众公司。但仍然存在问题，一是托管公司数量依然有限，二是股份的转让仍然处于法律的"背面"。

　　2006年12月12日，国务院办公厅发出《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发〔2006〕99号），其中提出了非上市公众公司这一概念，并明确要求有关部门尽快研究制定非上市公众公司管理规定。同年12月21日，中国证监会又成立了非上市公众公司监管办公室，开始正式推动我国非上市公众公司的监管。2012年8月23日，中国证监会公布《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见（试行）》（证监会公告〔2012〕20号），提出按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）的要求，以省级行政区划为单位由省级人民政府批准设立区域性股权交易市场，开展非上市非公众公司股份转让业务。2012年9月28日，中国证监会公布《非上市公众公司监督管理办法》（第85号令），规定非上市公众公司履行一定程序后，其股票"应当在中国证券登记结算公司集中登记存管，公开转让应当在依法设立的证券交易场所进行。"由此基本解决了非上市公司股份转让进入特定证券交易场所的问题。

　　从目前的法律政策规定来看，上市公司的股票交易必须在证券交易所进行，除2005年《公司法》第139条、2005年《证券法》第39条的规定之外，2001年9月30日，中国证监会公布《关于加强对上市公司非流通股协议转让活动规范管理的通知》（证监发〔2001〕119号），制止多次发生的上市公司法人股拍卖（司法拍卖除外），并针对上市公司非流通股转让做出了原则性的规定，即"股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易场所进行；经国务院批准设立的证券交易所，是上市公司股份转让的唯一合法场所"。依法公开发行的非上市的公众公司股份转让可以在"老三板"、"依法设立的证券交易场所"进行，非上市非公众公司股份转让可以在天津股权交易所等股权交易市场和"区域性股权交易市场"进行，但未进入任何"交易场所"的非上市非公众公司，其股份转让则似乎必须受到《公司法》第139条的约束，即必须"在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行"。这一限制，在应然和实然层面都难以理解。

　　从应然的层面来看，依据《公司法》的规定，记名股票由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。新旧《公司法》的重要区别在于，2005年《公司法》删除了无记名股票必须"在依法设立的证券交易场所"交付的场所限制。仅仅从这一规定来看，无记名股票的转让似乎无须交易场所的限制，但是由于存在股份转让"应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行"的普遍前提，这一删除实际上并未消除股份转让场所限制的法律效果，法律适用中也并非不存在疑惑。从实然的层面来看，股份转让在实践中多属于当事人之间的私人交易，背书程序甚至可以在产生对外效力时才补充履行，而实践中极为有限的股份转让场所，股份登记、托管机构忽视运用对交易场所限制的法律规定，以及交易场所转让股份的法律责任缺失，则进一步促使股份转让大量出现"场外交易"，最终使《公司法》第139条的规定在很大程度上流于形式。

　　四、股份转让自由与《公司法》、《证券法》修改