刍议公法与私法之划分

　　前言
　　公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。
　　一、公私法划分之开端--罗马帝国统治的应用
　　（一）罗马公私法划分理论概况
　　大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说："他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。"①他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的这一分类得到了查士丁尼的肯定。
　　（二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析
　　罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。
　　罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。
　　二、公私法划分之复兴--欧洲现代化的结果
　　（一）公私法在欧洲复兴的过程
　　公私法的划分在经历了罗马时期的发展之后，在中世纪遇到了瓶颈期，随着经济的发展和政治原因，公私法的划分再一次出现在人们的视野中。
　　1.复兴的前奏
　　在中世纪，以神人关系为核心理想的教会法处于主导。受基督教神学倡导的君权神授观念的影响，把市民社会和政治国家合二为一，消灭了商品经济，这就动摇了罗马法存在的根基。同时，从事公法研究也受限制。正如哈贝马斯所言："从社会学角度上看，也就是说，作为制度范畴，公共领域作为应该和私人领域相分离的特殊领域，在中世纪中期的封建社会中几乎是不存在的。"③
　　如此，法律在运作中不再区分公法关系和私法关系，所有法律问题不管涉及公共领域还是私人领域都是采用同样的方式进行处理。所有私人领域的法律问题都被置于公共权力的控制之下，受严格的限制。法律也不再按照公、私法律关系进行划分。在中世纪公法和私法的分类几近消灭。

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