浅议非法商业化利用人格标识之法律救济

　　摘要随着人格标识中的经济利益日益被人们发掘并认可，有关于自然人人格标识的经济利益纠纷也越来越多。目前我国学者对人格标识的研究大多是关于人格标识性质的法律界定，以及与人格权之间的关系上，这些理论上的界定固然很重要，但是落实到实践上，更有待于解决的是如何合理地系统地规制实践中的人格标识利益纠纷。而我国目前所欠缺的，也正是相关法律的滞后，有关传统的人格权法律法规已经不能很好的规制自然人人格标识利益的保护问题。因此，本文在明确人格标识利益的社会意义、法律意义以及了解其他国家对相关问题做法的基础上，努力探求一套系统的、合理的、明确的自然人人格标识利益的救济措施。

　　关键词非法商业化利用人格标识救济

　　一、救济原则

　　笔者认为，对自然人人格标识利益的救济原则应是：在明确“二元权利保护模式”的基础上——即明确界定具体案件侵犯权利人人格标识的精神利益和财产利益，并区别对待，采取不同的救济方式，进行全面性赔偿，剥夺侵权人因非法擅自利用他人人格标识所获利益，保护权利人合法人格标识利益不受侵害。

　　首先，应明确具体的救济思路。是在人格权的范围下统一规范，还是将人格标识中的财产利益与传统人格权中的精神利益分别规制救济，是处理具体案件的第一步，也会至关重要的一步。笔者认为采取“二元权利保护模式”更利于维护权利人合法权益，方便司法机关处理有关问题。

　　其次，对自然人人格标识利益的救济应当是一种“防御式补偿”的原则。即其救济的圆满状态不应该是主动为权利人的人格标识利益谋求利益最大化的经济赔偿，而是剥夺侵害人因非法利用权利人人格标识所获利益，以恢复权利人其人格标识原应具备的市场价值和利益。虽然人格标识作为商品化经济而发展出的新利益，兼具财产价值，与人格权有很大的区别，但是从根本上讲它仍是传统人格权的衍生产品，就像美国的公开权，也是由隐私权随着社会的需要而慢慢发展出来的。虽然人格标识具备财产属性，含有经济利益，但是本质上还是保护权利人之尊严的精神利益的，还是具有一定的人身属性。人格尊严是不能用金钱衡量的，更不可能依此去追求最大化的经济赔偿。另外，如果对人格标识利益不采取“防御式补偿”，把它完全当作一般财产去保护救济，很有可能引发更多的滥用人格标识谋取不法利益的行为，扭曲人格标识利益存在的意义。因此对自然人人格标识利益的救济不应当做一种普通财产去主动救济，而是尊重其内在的人身性，采取“防御式补偿”的方式进行规制保护。

　　实践中，虽然绝大多数非法擅自利用权利人的人格标识都是关于经济利益的纠纷，但是经济利益的背后多少都会有对人格尊严的侵犯。比如，把某知名人士的肖像运用到狗粮上，把某公众人物的头像运用到马桶上，类似于这种非法利用的行为，不仅会给权利人造成一定的经济损益，当然也会对权利人的人格尊严造成一定损害。此时，就应当区别对待，对于精神上的损害，根据《侵权责任法》第22条的规定对权利人进行精神损害赔偿。对权利人经济上的损失，则秉持“剥夺侵害人非法利用权利人人格标识利益所获利益，以恢复权利人人格标识利益原有的市场价值和利益”的原则进行财产赔偿。

　　最后，虽然“防御性补偿”为救济自然人人格标识利益的原则，但是不能绝对化。在一些特殊情况，如侵害人主观恶性极大，对权利人的合法权益以及社会公共秩序造成难以挽回的损害的情况下，可以根据侵害人的主观恶性、手段、行为危害程度，对其进行惩罚性的赔偿。

　　二、救济依据

　　（一）侵权损害赔偿请求权

　　我国《侵权责任法》第2条第2款列举的18种民事权利中，大部分属于绝对权。人格权作为典型的绝对权，由《侵权责任法》进行保护理所应当。当加害人不法侵害权利人人身权益时，造成财产损失的可依据《侵权责任法》第20条的规定予以救济，造成精神损害的则可以受到第22条的保护。但是，随着商业化进程的不断推进，能被商业化利用的东西日益渐多，权利人的人格权也不例外。在商业化利用过程中逐渐衍生出的具有财产性质的人格标识，可以发生转让、继承，在市场经济的背景下，其价值是相对抽象，难以确定的。而《侵权责任法》主要的功能是补偿功能，主要是填补被侵权人所遭受的损害的作用，其损害赔偿责任与受害人损害有关，即“损害多少，赔偿多少” 。这种“补偿功能”的救济方式，对保护权利人人格标识是否是最佳的方式，值得商榷。

　　（二）不当得利返还请求权

　　侵害他人权益不当得利类型的理论基础是“权益归属论”。根据该理论，权利均有一定的利益，属于权利人，归其享有。违反权益归属而取得其利益者，系属侵害他人权利范畴，欠缺法律上的原因，应当成立不当得利。而具有财产价值的人格标识，因为其具有相当的经济利益内涵，已经具有财产权属性，在其受到侵害时，笔者认为，也是可以适用该“权益归属论”来请求不当得利返还的。

　　按照该理论，不当得利制度的目的是在于使受益人返还其没有合法原因的获利，受益人有无过错，故意过失与否，都在所不问。在保护权利人具有财产价值的人格标识的问题上，采用不当得利制度相较于侵权责任制度，还有以下优势：首先，不当得利制度的功能在于使受益人返还其没有合法依据所取得的利益，在构成要件上，不要求证明受益人在主观上是否有过错，客观上是否违反法律；其次，不当得利制度会减少受害人的举证责任，权利人不需要承担是否构成侵权以及自身具体损失数额的举证责任，更有利于维护人格标识权利人的利益。最后，不当得利制度，是以受益人返还其所得利益为目的的，因此在权利人人格标识财产利益遭受不还侵害时，权利人的任务不是先证明自己的损失实际有多大，而是需要证明对方受益得利多少，以便确定其应返还数额。相对而言，证明后者要比证明前者较为容易。

　　综上，不当得利返还制度在运用于保护权利人人格标识利益的场合，是有其用武之地的，在处理有关商业化利用人格标识的经济纠纷中，适用不当得利制度，不仅秉持了“是剥夺侵害人因非法利用权利人人格标识所获利益，以恢复权利人人格标识利益原有的市场价值和利益。”的救济原则，而且更有利于维护人格标识权利人的财产利益。

　　三、救济方式

　　（一）精神损害赔偿

　　对于擅自对自然人人格标识进行非法利用造成权利人人格尊严受到严重损害，精神利益严重受损的，要依据《侵权责任法》第22条，对权利人进行精神损害赔偿。进行精神损害赔偿的前提条件必须是，对权利人的精神造成了严重的损害，因为任何民事侵权都会多少涉及对人之尊严的侵害，所以必须对权利人造成一定程度的精神损害后，才能得到精神损害赔偿的救济。

　　（二）财产损害赔偿

　　实践中，有关自然人人格标识利益的纠纷往往都是因财产利益的纠纷，所以，对于非法擅自利用权利人人格标识利益的行为，必须对受害人进行相应的经济赔偿，才能更好的维护权利人的利益，更好地权衡双方当事人之间的利害关系。上文已经剖析了《侵权责任法》第20条对救济人格标识权利人财产利益的不妥之处，而不当得利制度却有在救济权利人人格标识利益场合的可行性，因此，笔者认为在处理具体的损害赔偿时应当遵循以下方式：

　　首先，对于人格标识财产利益遭受损害的权利人，应当赋予其不当得利返还请求权，根据受益人的获利数额来计算具体的赔偿数额。

　　其次，赋予受害人请求不当得利或是侵权责任保护的自主选择权，受害人可以根据实际情况，看自己的损失和受益人的获利哪一项更容易举证，再决定依据那种制度保护自己人格标识的合法权益。当然，二者择其一，不能同时请求两种制度的保护。

　　最后，如果权利人依照侵权制度维护权益，即主要就是依据现行《侵权责任法》第20条的规定进行损害赔偿，但是在计算具体赔偿数额时，还要注意参照以下几点标准：

　　第一，依据权利人人格标识的许可使用费。当权利人把人格标识许可给其他人使用时，则可以参照该许可费用来计算相应的赔偿数额。值得注意的是，不能简单的把许可使用费用作为该次侵权行为的财产赔偿数额唯一确定的因素，还要综合考虑侵权人与权利人许可给其他主体之间的关系，如果两者是竞争关系，则对权利人的市场价值以及相关利益的损害会更大，这个时候的赔偿标准就不能单一的参照权利人许可其他主体的费用了，而应该综合权衡侵害人的不法利用行为对权利人造成的实际财产损失以及潜在利益流失，对其进行损害赔偿数额的计算。比如，某体育明星与某知名体育品牌签订为期数年的品牌代言合同，另一体育品牌的商家未经权利人同意，非法利用该体育明星的肖像、姓名等人格标识，此时，侵害人的该不法行为，不仅会造成体育明星相关经济利益损失，还会与其签约的体育品牌形成市场竞争关系，导致该体育明星市场价值下降，市场经济机遇减少，甚至会承担相应的违约责任。这样对该明星的损害赔偿就不能仅仅参照该体育明星的代言费用，而是应该综合考虑这些因素，对其损失的经济利益进行合理的估算。

　　第二，当权利人没有将自己的人格标识许可给其他主体使用时，则可以参照与其有相同或者类似社会影响力的自然人的人格标识许可使用费进行赔偿。这里的与权利人具有相同或者类似社会影响力的自然人应当是同类人员。例如，不能拿一名影视类明星的人格标识许可费用来参照计算体育明星的人格标识许可费用。

　　第三，在以上两种标准都无法参考时，则应授予法官相应的自由裁量权，即依据侵害人的侵权行为的持续时间、主观过错、侵权范围、获利数额、损害后果、侵权人的经济状况、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，计算出最合理的损害赔偿数额。另外，因为由于非法利用自然人人格标识利益的受害人往往都是些知名人士、权威人士或者公共人物，因此利用他们的人格标识进行广告、海报以及其他媒介宣传，势必带来一定的社会引导性，这种不法行为，极有可能损害社会公共秩序。所以这种侵害行为对社会造成的不良影响也应当考虑。

　　（三）禁止令

　　禁止令是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害或消除危险的一种措施，实际上是从程序法的角度实现了停止侵害、消除危险等功能。它类似于我国《民法通则》第134条中规定的停止侵害和在诉讼中的对停止侵害先于执行的裁定。

　　笔者认为，在对权利人人格标识的保护中，可以借鉴禁止令制度，以更全面的保护权利人的利益，防止损害的进一步扩大。停止侵害不采用一种禁止令的方式，仅仅作为一种责任形式是不够的。如果损害正在进行或者将要进行，诉讼过程会拖延很久，等到诉讼完结受害人已经遭受到了很大的损害。在诉讼完结之前设立禁止令制度，有利于更及时的维护受害人的权利。

　　当然，设立禁止令制度，也应当配套严格的程序和条件，以防止恶意申请和司法紊乱。首先申请停止侵害禁止令，作为一种请求权，应当由权利人向法院提出，或者直接向侵害行为人提出请求。另外，作为禁止令作为一种责任形式，要符合侵害行为正在发生、侵害行为可以确定、侵害后果严重不经及时制止不足以保护受害人等条件，这些举证责任应当由申请人承担。为防止申请人滥用禁止令程序，法院在要求申请人承担对侵害行为等的举证责任外，也可以要求申请人提供一定的物质担保，在核实侵害人确实有使用禁止令的侵害行为时，由法院返还担保物，解除担保。最后，对于禁止令的适用，不以侵害人具有故意或者过失为要件，只要侵害行为正在发生，并持续对权利人构成伤害，受害人就有权申请禁止令的适用。

　　对于侵害人来讲，受到法院颁布的禁止令时，应当及时停止自己的侵害行为，以免对受害人带来更大的损害。如果，没有及时遵照禁止令的内容，持续自己的侵害行为，则受害人在诉讼请求中除了请求财产损害赔偿，精神损害赔偿外，还可以请求惩罚性赔偿，惩戒侵害人恶意的侵害行为。

　　（四）惩罚性赔偿

　　惩罚性赔偿对于救济非法擅自利用自然人人格标识是很有必要的，虽然原则上是“防御性补偿”，但是出于人格标识具备财产属性的特征，以及其越来越被广泛商业化利用的大环境，设置惩罚性赔偿予以救济还是很有必要的。对于适用惩罚性赔偿，笔者认为主要有以下几种情况：

　　首先，如上述，非法擅自利用自然人尤其是名人的人格标识会带来一定的社会影响，如果把这些知名人士、公众人物的人格标识运用在特殊的产品上进行商业化利用，将会带来巨大的不良影响。比如，药物、食品、保健品等关乎人们身体健康的特殊商品上擅自使用名字的人格标识进行宣传，消费者出于对知名人士的追捧和信赖，予以购买使用。这种非法利用的行为不仅会降低权利人的社会评价，更严重的有可能造成一些不可逆的严重社会后果，对于这种擅自把自然人人格标识运用在有关身体健康的特殊商品上的行为，除其应当承担的民事责任外，权利人有权请求相应的惩罚性赔偿。

　　其次，对于故意侵犯自然人人格标识，对其进行贬低、污蔑、诽谤等过分行为，给权利人精神上带来沉重打击等难以弥补的严重后果，被侵权人有权请求精神损害赔偿外，还有权请求相应的惩罚性赔偿。对于自然人人格标识这一由人格权衍生出的新利益，其兼顾财产属性和人身属性，对于一般非法商业化利用的行为，往往侵权人动机是为自己谋取更多利润，这种行为对人格标识法益的侵害并不是很深刻。然而，如果权利人故意对权利人的人格标识进行恶意的非法商业化运用，这种行为不仅反映了行为人的主观恶性之大，也对受害人的心理以及社会评价也都造成了更多的伤害。因此在这种情况下，为更还地维护权利人的合法权益，受害有权请求精神损害赔偿的同时，也应当赋予其请求惩罚性赔偿的权利。

　　最后，对于法院已经颁布侵权禁止令，仍继续进行非法利用自然人人格标识的行为，权利人有权请求惩罚性赔偿。侵权人在法院已经颁布禁止令的情况下，仍继续侵权行为，不仅是侵权人主观恶性的体现，也是对法院权威的蔑视，对于这种不法行为，应有惩罚性赔偿对其进行规制。

　　四、结语

　　非法商业化利用自然人人格标识利益的行为日渐广泛，但是相应的救济措施没有与时俱进，处理此类问题时，要立足于我国具体的司法实践，吸收国外先进的做法，进一步完善规制相关问题。在处理非法利用自然人格标识利益时，首先要明确人格标识不同于传统的人格权，不能将两者放在一起进行规制，人格标识中具有财产属性的经济利益应当进行单独规制。其次，确定侵害行为所侵犯的是何种利益，在此基础上进行分别救济。最后根据具体案情，确定具体的救济方式以及相应的赔偿数额。以上只是笔者之愚见，最根本的还是需要相关的人格权立法及时出台，并从积极授权和消极救济两方面对自然人人格标识商品化利用的问题进行法律规制，从而为相关问题的处理提供法律依据。

　　注释：

　　程啸.侵权责任法教程（第2版）.中国人民大学出版社.2014.42.

　　王泽鉴.债法理论——不当得利.台湾：三民书局.1999.128.

　　程合红.商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护（第1版）.中国人民大学出版社.2002.240.

　　祝建军.人格标识商业化利用的法律规制.法律适用.2009（6）.89.

　　王利明.人格权法研究（第1版）.中国人民大学出版社.2005.680.

　　参考文献：

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　　[4]卡尔·拉伦茨著.王晓晔，等译.德国民法通论（上）.北京：法律出版社.2003.

　　[5]王利明.论人格权商品化.法律科学.2013（4）.