巨额财产来源不明罪疑难问题的思考

　　【论文摘要】巨额财产来源不明罪被列为贪污贿赂类犯罪当中，从立法考虑和司法实务角度考虑似乎扮演着兜底性条款的角色，是刑法分则中比较特殊的条款。这一罪名的出现，在刑法学界一直颇具争议，罪名本身的设定也包含着一部分值得探讨的问题：巨额财产来源不明罪的客观要件有不作为说、持有说和复合说三个观点；巨额财产来源不明罪能否成立自首以及如何认定。本文主要从这两个问题出发，引出笔者的思考，提出自己的拙见。
　　【论文关键词】巨额财产来源不明罪；客观要件；自首
　　一、有关客观要件问题的思考
　　巨额财产来源不明罪的客观要件存在的各种学说都有着各自无法解决之矛盾。首先，通说观点一般认为是不作为说。不作为说认为国家工作人员根据其职业的特殊性，有义务向组织报告自己的收入情况及来源。当发现自身存在与工资数额出入巨大的财产时，有义务向司法机关说明巨额财产的来源，否则认为是一种不作为，即成立此罪。这一学说存在的不合理之处是无法解决“不能说明”这一词所代表的全部意思。“不能说明”在司法解释中可总结出的情况包括以上所说的不作为方式的不予以说明，但是还有一种情况是无法说明，也就是没有能力说明，这种条件下我们不能认为行为人有不作为的意愿，但是同样要以巨额财产来源不明罪定罪，所以客观要件不符合不作为，这也是不作为说很难解释的矛盾。其次是持有说，把巨额财产来源不明罪归属于持有型犯罪模式，当行为人拥有财产数额超出实际收入巨大且超出部分获取方式无法证明合法时，即认定为此罪。该罪将行为人以上的持有行为视为客观要件，而把说明来源看成是司法程序的一部分，不认为不能说明来源是其客观要件。这一学说的不妥之处是错误的定义了客观要件，所谓犯罪客观要件首先应是一种危害行为，但是持有说把拥有巨额财产即认定为危害行为显然是不妥的，有犯罪状态提前之嫌。最后，为了取长补短而产生了复合说，把不作为与持有的观点或作为与不作为的观点结合到一起。这种学说没有试图规避各种学说存在的困境而寻求中间道路，但是没有正视学说之间的对立性，单纯的回避并不能解决实际的问题和矛盾，因此也是不可取的。
　　笔者认为以上这些观点都不应该加以采用，而应结合该罪的特殊性，而选择另一个角度来探讨这个问题。有一种观点比较新颖大胆而且值得推敲，即否定巨额财产来源不明罪存在客观行为要件。这一观点的大胆之处在于否定了持有说的持有行为属于客观要件，认为这一持有行为只是一个静态的事实。同时也否定了不作为说把“不能说明”视为客观要件，认为巨额财产来源不明罪的实质是一个兜底性条款，它发挥作用的途径是一个推定的过程，是对国家工作人员保持廉洁的规制。这一观点的精华在于“说明来源”被定义为免责条款，是否定成立该罪的正当化事实。总的来说，该罪是可以理解为一种推定类型的犯罪，说明来源属于否定该罪名成立的正当化事实。这种新角度的思维方式能够解决其他学说存在的无法解决的矛盾。
　　二、有关自首问题的思考
　　巨额财产来源不明罪是否适用自首这个问题也是众说纷纭。否定说认为，自首的条件是要求行为人如实的把自己所犯的罪行讲述出来，但是巨额财产来源不明罪中条文规定，不能说明来源时，视为有罪。这两个条件看起来便形成对立的，一边是如实说明，一边是不能说明，因此巨额财产来源不明罪不涉及自首的问题。我们可以看出支持这一观点的理论基础是肯定该罪的客观要件属于不作为说，因为不作为说强调说明是一种义务，正因为行为人不说明才构成了犯罪。肯定说认为，自首的关键点同样集中在自动向有关机关报告、如实说出自己罪行上，但是把行为人主动向司法机关报告自己拥有巨额财产这一情况视为自首，对于能否说明来源与自首无关，是进一步的司法程序的一部分。该观点的出发点以持有说为基础，认为行为人持有超过合法收入的巨额财产，便由此推定财产为非法获取，“不能说明”仅体现了其对巨额财产合法来源举证不能，但并不影响其如实供述这部分财产的来源这一行为。
　　笔者的观点是巨额财产来源不明罪不存在自首，但是不同于上文的否定说，因为笔者对该罪构成要件的不作为说持有说都是持否定态度的。我们应从该罪的特征来研究这一问题。第一，保持国家工作人员的廉洁性是这一系列罪名的总体思想，这是因为国家工作人员这一特殊身份，才对其财产情况有更高的要求。第二，巨额财产来源不明罪的立法初衷就是发挥兜底作用，不给那些拥有巨额不合法财产的国家工作人员因司法机关无法证明其贪污贿赂等事实而逃避法律责任的机会。根据司法实例，也可以看出该罪通常是伴随着贪腐等犯罪而出现的，行为人本身存在着故意隐瞒犯罪事实的嫌疑，因此仍对该罪适用自首条款，笔者认为是不合适的。例如行为人实施贪污受贿行为，主动向司法机关供述了其拥有超出合法收入巨额财产，在调查时主动说明部分财产系违法所得，可以以其他罪的自首处理，另一部分不予说明，由于贪污贿赂犯罪的调查和取证比较困难，因此司法机关也不能查证其来源，只能以巨额财产来源不明罪定罪。事实上是所有超额财产都是违法所得，但是部分无法查证，此时如果还要认为自首论显然有失公正。
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