摘 要：我国当前的现代型诉讼制度存在诸多问题，必须通过增设团体诉讼、示范性诉讼制度，改革立案制度和主张、举证责任等手段完善这一制度。

　　关键词：公益诉讼；二元救济

　　在现代型民事诉讼案件不断增多的今天，我国的此项制度却存在救济范围过于狭窄、适格当事人立法模糊，配套制度匮乏等诸多问题，基于此，本文将从三个方面探索我国现代型民事诉讼制度的完善。

　　一、赋予公民个人提起公益诉讼的权利，完善既有的“公益诉讼”制度

　　我国作为典型成文法国家，虽然法官在超职权主义的诉讼模式下享有很大的权力，但却并没有发达的法官“自由心证”制度，大多数时候还是规规矩矩的“规范出发型”司法模式，这就要求必须完善法律法规对某项新制度的规定，避免有法可依却难以适用的尴尬局面。首先必须在单行法或司法解释中明确确定“法律规定的机关和有关组织”的标准，同时，亦可以列举的方式直接赋予具体部门这一起诉权，例如检察院，合格的环保组织、消费者组织，残联，妇联等，这样不仅使得这些部门在行使这一权利时候不会有太多非议和阻力，还可以遏制各部门间相互推诿“踢皮球”的现象。其次，应该赋予公民个人提起公益诉讼的权利。法律不赋予公民个人这一权利最大的顾及就是诉权滥用问题。但是我国传统的“厌诉”心态并未祛除，加之公益诉讼诉讼耗时耗力且没多少利益可图，公民个人“爱管闲事”提起公益诉讼而导致滥诉案件大规模增多的概率十分微小。而且，公民个人是各类公害最直接的受害者，赋予其公益诉讼的权利可以弥补“有关组织”在诉讼和追偿动力上的不足，保护自己的合法权益，同时还可以减轻国家财政负担，可谓一举两得之举。

　　二、以团体诉讼和示范性诉讼制度替代代表人诉讼制度，建立私益救济和公益救济并行的现代型诉讼二元救济模式

　　新民诉法55条仅仅是有关公益诉讼的规定，而现代型诉讼里的私益群体性纠纷却无法通过此程序得到诉讼救济，而法律为其设定的代表人诉讼制度不仅在理论上和立法上从在先天性缺陷，在司法实践中更是被束之高阁：原告嫌其诉讼成本过高、诉讼程序繁琐而弃用；法院怕可能因社会敏感问题陷入舆论的漩涡以及基于政绩考核等因素也是唯恐避之不及。对此，已经有很多学者著书立说来讨论，笔者就不再赘述，但笔者认为代表人诉讼制度在我国当前法律框架下很难生存，与其对其进行修修补补，不如大刀阔斧进行换血式改革——以团体诉讼和示范性诉讼制度替代。团体诉讼的典型代表国家是德国，其单行实体法基于诉讼信托理论将诉讼实施权赋予具有法人资格的某些团体，由其以自己名义维护受到侵权的团体成员利益。但团体只能提起作为或者不作为之诉以及确认之诉，无权提起损害赔偿之诉，当该团体获得胜诉判决，其成员可以该判决为依据向被告主张损害赔偿请求；相反，团体没有获得胜诉判决，团体成员不受判决效力的约束。 [1]因此，我国可以在已经确立的“公益诉讼”的基础之上增加团体诉讼制度，只赋予这些团体提起作为或者不作为之诉以及确认之诉的权利而具体的损害赔偿请求权又被侵权的个人来行使。这不仅缓和了公民个人在提起确认侵权者侵权行为之诉时基于经济考虑而放弃诉讼的无奈或因对抗失衡而面临的高概率败诉危险，而且避免了团体权利过度扩张而侵害个人权利带来的危害，在维护公共利益的同时也使得私益被纳入救济的范围。与团体诉讼不同，示范性诉讼的典型代表国家英国，其又被称为试验性诉讼或实验性诉讼，本文所讨论的是广义上的示范性诉讼即“从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相同、所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出的一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定，对该案件首先进行审理并作出判决，全体当事人均受该判决的约束”[2]。显然，这项制度必须以尊重当事人的处分权，但其又不同于代表人诉讼那样要求在整个诉讼进程处分实体权利时都要得到全体当事人许可，这就避免了程序繁琐带来的诸多弊端。其不仅在保证当事人正当诉讼权利的同时优化了诉讼模式，提高了诉讼效率；更因为在示范案件作出判决后其他当事人对自己的案件判决结果已经有了相当成熟的预期，这就很容易促成双方当事人达成和解，从而达到了更好地解决纠纷的效果。因此，我国完全可以引进这一制度，把它和团体诉讼作为解决现代型诉讼的两支利剑，建立私益救济和公益救济并行的现代型诉讼二元救济模式。

　　三、改革立案制度和主张、举证责任，完善相关配套制度

　　当前民诉法有关起诉条件的规定过于苛刻，尤其是对于现代型诉讼来说，几乎阻断了非实体权利的主体作为原告进入诉讼程序的可能。首先这就要求必须改革当前的立案制度来化解这一矛盾。十八届四中全会提出要变“立案审查”为“立案登记”制，当然，这对于法院来说必然是个挑战，但从保护诉权的角度出发，这种改革无疑是必须的甚至是迟到的。其次，小岛武司认为，在现代型诉讼中“由于判断要件是否存在所应考虑的要素非常复杂，故而采用何种内容上的救济以进行权利保护的问题，在处理上也变得相当灵活。在诉讼的开始阶段即有可能围绕着请求内容是否特定之问题展开”他以名古屋新干线诉讼为案例展开讨论，得出“在起诉阶段不要求原告必须提出特定正确的请求”的结论[3]，这也是值得我国借鉴的经验，即在现代型诉讼中改严格的主张责任为较为灵活的主张责任，当然这种灵活也不是无限制的，在赋予法官自由裁量权的同时，应制定一定的标准，主要以均衡原被告的诉讼能力差异为原则。此外，要建立起证据开示和证据失权制度，苛以当事人真实义务和完全提出证据义务。如果当事人尤其是原告一方有证据证明对方当事人持有某项证据，如果对方拒不提出这项证据就会承担对其不利的后果，以保证审判结果的实体公正。最后，虽然必须改强制权主义为当事人主义，但是基于现代型诉讼的特殊性，不能一味地强调法官的消极性，在审判方式的改革中不能一刀切，必须赋予法官一定的阐明权权、询问权和调查取证的权利。使法官在客观中立的基础上发挥积极的能动性以查清案件，使真正需要权利救济的人得以司法保护。

　　参考文献：

　　[1]肖建华.现代型诉讼之程序保障——以2012 年《民事诉讼法》修改为背景.载《比较法研究》2012 年第5期

　　[2]Black’s Law Dictionary ， Bryan A. Garner （Editor in Chief） ， Thomson West ， 2004 ， p. 228 ；《元照英美法律词典》，法律出版社2003 年版，第1339 页

　　[3][意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005 年版，第322 页