4.“假集体”中从事公务人员身份的认定 

　　 所谓“假集体”，指形式上经工商登记取得集体企业法人资格或营业资格，实际上并不具备集体企业性质的个人、家庭、合伙人合伙投资的私人企业，以及一些国有单位用“小金库”资金或其他国有资产以集体经济性质名义开办的企业。由于历史原因，在我国城镇集体企业中，一些非集体所有制的企业、社会团体或个人，在投资举办企业初期或发展过程中，为享受国家有关集体企业的优惠政策，或为取得有关生产经营资格，由此形成了数量较多的“挂靠”型集体企业。此类企业仅是登记为集体所有制，而事实上则是由私人出资，主办单位根本没有投入。对于委派到挂靠型“假集体”中从事管理工作不能认定为“从事公务”。对于利用本单位“小金库”开办的“假集体”而言，尽管“小金库”资金属于单位帐外资金，但无法抹杀其国有资产的性质，以该笔资金开办的集体企业与前述厂办集体企业一样，属于国有资产投入的就具有国有资产的性质，受原单位委派到此类“假集体”中从事管理工作应当认定为刑法中的“从事公务”。 

　　 （二）委派到乡镇集体企业从事公务人员身份的认定 

　　 乡镇集体企业是指由乡、镇、村、村民小组农民集体举办的企业。乡镇企业的财产属于举办该企业的乡或村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会、农民代表会议或代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权。笔者认为，与城镇集体所有制企业不同，乡镇政府委派人员到农村集体企业开展组织、管理工作属于行使集体财产权的行为，不具有“从事公务”的性质，侵占集体财务或利用管理集体财产便利收受贿赂的，只能认定为职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪。 

　　 四、余论 

　　 结合上述分析，对受国有单位委派到集体企业从事组织、管理、经营人员身份的认定，应以其是否负有维护国有资产保值增值的法律责任作为实质判断标准，根据其所在的集体企业形式，具体情况具体分析。案例一中严某受重庆市机械工业管理局委派，到该局下属的厂办集体中担任厂长、副厂长，其担负着实现企业占用国有资产保值增值的任务，符合《刑法》第93条第2款的立法原意，应当认定为“受委派从事公务”的国家工作人员，其侵占本单位财物的行为应认定为贪污罪。被告人吴某作为上海市闵行区莘庄镇东吴村党支部书记，虽然受镇政府委派担任东吴村集体企业总经理，但该企业不是以国有资产设立，其管理企业仅是集体经济组织行使管理权的表现形式，不具有“从事公务”的性质。因此，上海市法院认为吴某仅构成非国家工作人员受贿罪无疑也是正确的。 

　　 

　　注释： 

　　 [1]张穹：《修订刑法条文实用概说》，中国检察出版社1997年版，第111页。 

　　 [2]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。 

　　 [3]刘家琛：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第1660页。 

　　 [4]康诚：《论刑法中的“公务”》，载《现代法学》2008年第4期。 

　　 [5]刘仁文：《刑法中“国家工作人员”概念的立法演变》，载《河南大学学报》2010年第6期。 

　　 [6]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第93页。 

　　 [7]陈正云：《认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究》，载《政法论坛》1999年第4期。