我国代孕法律问题及制度之构建

　　摘要科学技术与医疗技术的日新月异促进了新一代人工生殖技术的发展，而“代孕”日益成为人工生殖技术领域的璀璨星星，多年倍受学术界的争议。代孕行为正面临着法律困境，而我国代孕法规效力软弱，对代孕的法律概念缺乏明确的定位，法律规制滞后。随着人工生殖技术的不断完善，如何构建我国的代孕法律规制显得尤为关键。本文比较各国的立法模式，对代孕的法律概念进一步界定，通过界定代孕的本质、界定代孕主体、规范相关参与者，对代孕的合理使用进行有效的法律调控，从而完善符合我国法境的法律规制。

　　关键词代孕法律问题立法现状立法比较立法完善

　　自我国1996年首例试管婴儿成功以来，国内日益引发了关于代孕的争论。代孕市场的形成绝非是一夜之潮，持肯定还是否定，学界对此众说纷坛。

　　一、我国的代孕法律制度现状

　　（一）目前的立法概况

　　目前，我国关于代孕的立法，单行法尚未出台，对代孕的法规制定情况如下：全国人大通过的法律：0个;国务院制定的法规：0个;国务院部委规章：2个。

　　其中，对代孕的进行直接表态的是2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”该办法自2001年8月1日起实施。

　　（二）存在的立法不足

　　代孕这一行为涉及到许多法律问题，尤其是涉及到了法律的绝对保留，如生育权等，这些问题仅由卫生部一纸文件怎能解决。我们不难发现有其立法不足：其一，制定主体不够权威，目前，有关代孕的规章文件由卫生部制定，并由其执行。虽然两会期间代孕问题曾被提案，但仍没有全国人大的表态，或者由多部门共同深思熟虑，仅由一个部门制定文件，法的位阶比较低，法律效力低下，在立法的权威方面难免稳不住局势。其二，立法程序不够规范，当一项规范涉及到法律的绝对保留时，应该将其上升到立法的高度加以规定。而立法，我们强调的是民意的参与、民主决策这样才能确保立法程序的正当性。没有通过严格的立法程序就一文否定代孕行为的合法性，在程序上确实有失偏颇。其三，立法表述不够精准，我们认真研读上述法规，法规禁止的对象是“医疗机构和医务人员”，禁止的内容是：“不得实施任何形式的代孕技术的行为”。但是代孕的参与者不仅是医疗机构与医务人员，他们只是技术的参与者，而其他的委托者、代孕者、代孕中介等在法规中未能见到具体的规定，而且这些医疗机构与医务人员是怎么界定的，存在学界可以想象的空间，立法的技术确实过于简陋。

　　二、域外立法规制的比较

　　众观全球视角，代孕行为在各国或地区都有出现，面对代孕涉及的法律困境，各国或地区的立法态度各显不同，主要有禁止型、限制开放型、完全开放型。

　　（一）禁止型

　　目前实行禁止型的国家或地区主要出于维护法律的尊严，防止人工生殖技术的滥用，否认代孕协议的效力，并出台相关法规予以制止或惩罚，也有些国家或地区只是在法规中表明禁止，但未出台相关法律规范。禁止型的国家或地区主要有：德国、法国、瑞典、新家波、日本、意大利、挪威、澳大利亚的昆士兰州、美国的亚利桑那州、华盛顿州、密歇根州、新泽西州等。

　　（二）限制开放型

　　实行有限开放型的国家或地区主要出台法律对代孕进行限制，限制代孕的对象、禁止有偿代孕，适当的开放无偿代孕、禁止代孕的一些类型如同性恋代孕，开放借腹代孕或借腹借卵代孕等，并出台一些法规加以规定。限制开放型的国家或地区主要有：英国、丹麦、希腊、荷兰、澳大利亚（除昆士兰州）、我国的香港与台湾地区等。

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