侵权责任法实施后我国监护人责任再思考

　　摘要我国监护人制度理论研究薄弱，学者对相应规范的理解存在争议，司法实践中法院有关监护人责任案件的判决并不一致。因此，监护人责任作为特殊的侵权责任，其性质是非自己行为的替代责任，其构成非以被监护人责任的成立为要件。法律解释方法下，我国监护人责任是监护人的单独责任，除非被监护人存在加害行为的违法阻却事由，否则监护人作为诉讼中的被告承担相应的侵权责任。

　　关键词监护人责任替代责任责任形态

　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-060-02

　　一、再思考的目的

　　我国监护人责任的法律依据最初见于《民法通则》第133条。该条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任；有财产的无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”而2010年实施的《侵权责任法》第32条对监护人责任的规定除了将《民法通则》第133条中的“适当”和“但单位担任监护人的除外”删除外并无实质变化。由于我国理论上对监护人制度研究比较薄弱，因此学者对于上述法条的理解存疑较多：第一，《侵权责任法》第32条第一款规定被监护人的侵权责任由监护人承担，但第二款又规定被监护人有财产的，其承担侵权责任，彼此存在矛盾；第二，第一款不明确被监护人不承担责任是因为其不构成侵权责任还是没有责任能力，第二款不清楚被监护人承担责任是因为有责任能力这种资格还是有具体承担责任的财产；第三，从第二款推断，被监护人有财产且足以弥补受害人损害情形是监护人的一个免责条件，这与第一款监护人责任的减责而非免责相矛盾；第四，监护人责任的归责原则是无过错、过错推定还是公平原则学界存在争议。①而在司法实践中，通过检索中国裁判文书网，从侵权责任法实施4年内约30多件监护人责任案件的判决观察，几乎所有案件中因被监护人致人损害的责任都是由监护人承担独立责任，其中仅个别案件明确指出所以由监护人独立承担责任，主要因被监护人无财产。②即便个别案件判决由监护人与被监护人共同承担责任，理由就是因为存在监护关系而已，非因被监护人的赔偿不足。③个别案件的判决明确指出监护人责任成立与否，其前提是被监护人是否构成侵权。④至于诉讼主体之被告与责任主体的确定，许多法院的认定并不一致。由此可见，监护人责任是监护人自己过错责任还是被监护人加害行为下的替代责任，监护人责任是否必须以被监护人的侵权责任成立为前提，诉讼中谁是或者应该是被告及责任承担者等问题亟待解决。

　　二、监护人责任是自己责任抑或替代责任

　　自己责任是行为人对自己实施的侵权行为对受害人所承担的责任，而替代责任则是由责任人对他人的加害行为对受害人所承担的责任。由于监护人责任是监护人对被监护人致他人损害的事实，基于监护关系之确凿依法对受害人承担的民事责任，所以理论上监护人责任应是非自己行为责任。另外，考察各主要国家的立法例，各国无不将基于自己加害行为的直接责任均以一般条款示之，而将监护人对被监护人致人损害而需承担责任的条款皆例外或者特殊规定，例如，《意大利民法典》第2043条规定：“任何故意或者过失给他人造成不法损害的行为，行为实施者要承担损害赔偿的责任”。而在第2048条规定了亲权之下、监护人之下的未成年人侵权行为致人损害由父母或者监护人承担条款。又如，我国《侵权责任法》第6条和第7条规定了自己加害行为的侵权责任一般条款，而于第32条规定了监护人对无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害承担责任的监护人责任条款。由此可见，监护人责任从本质上是一种替代责任，至于有学者认为监护人责任是因为监护人违反了自己对被监护人的监管义务而对受害人承担的自己责任，乃是将监护人对被监护人监管的懈怠过错等同于监护人的直接侵权行为了。

　　三、被监护人的责任是否是监护人责任的构成要件

　　学界对监护人责任的性质存在争议，很大程度造成监护人责任判断上的困惑。主张监护人责任为自己责任的，经济学论文则该责任的成立要件为被监护人的加害行为、受害人的损害、被监护人的加害与受害人的损害存在因果关系和监护人的过错；主张监护人责任是被监护人责任的替代的，则该替代责任的成立要件为被监护人的侵权责任和监护关系的确定。如果上述两种情况均成立，不仅会造成理论上的混乱，而且对受害人会产生不公正。依照第一种观点，监护人责任既然是自己责任，说明该责任是监护人直接对受害人实施的侵权行为，但事实并非如此，前文已述，监护人责任是一种比较典型的他人致受害人损害的责任，显然第一种观点不妥；依照第二种观点，如果被监护人侵害他人权益，或者不构成侵权责任或者具有免责事由时，即使监护人对被监护人存在监护义务的懈怠，其也不构成监护人责任，则对受害人的损害弥补不利，有违侵权法的补偿功能。相反，如果主张监护人责任是监护人依照法律的直接规定，对于由被监护人造成的他人的损害而承担的责任，则监护人责任的构成有四：被监护人的加害行为、受害人的损害、被监护人的

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