众所周知,生物学上的基因突变是指染色体某一位点上发生的改变,发生在生殖细胞中的基因突变所产生的子代将出现遗传性改变。从环境侵权的发生学上看,传统侵权法为了适应解决环境纠纷的需要,产生了环境侵权的概念,并形成了相应的民事救济制度。如在英美法系各国,由体现土地相邻关系或地役权上的“妨害”、“妨扰”的概念衍生出因破坏或污染造成的对他人的妨害性危害的救济制度;而大陆法系国家也形成了不可量物侵害救济制度,如德国将原指烟雾、音响、振动、光、电、热、辐射等物质侵入邻地所造成的“干扰性侵害”的概念演绎扩张而作为环境侵权法律救济的根据,在日本,则使用了“公害”的概念。[5]这些都是传统侵权基因突变的结果———从过错责任到无过错责任,侵权行为的构成要素发生了变化,与传统侵权相比,其遗传性发生了改变。但是,我相信,无论其如何突变,依然在民事侵权的范畴之内发生,体现了民事行为的基因。这也是我们在各国的民法中都能见到环境侵权制度的直接原因。

　　2.侵权基因的重组

　　侵权基因的突变虽然导致了环境侵权概念的产生,也对于解决环境纠纷起到了一定的作用,但是其局限也是明显的。环境侵权概念的产生虽然在一定程度上缓解了因环境污染和破坏所产生的社会矛盾,但还有大量的问题无力解决:目前各国侵权法大多只对污染行为的后果进行救济,少有涉及生态破坏行为的救济,只对个人损害进行救济,少有人类损害的救济;只对经济损失进行救济,很少有对生态损失进行救济,等等。侵权法作为人类法律智慧的结晶,是一种良好的解决社会矛盾的机制,问题在于如何克服侵权法在面对环境问题时的各种局限性。于是,环境法学者和民法学者开始了一种共同的新探索———基因重组:1)将侵权法上的个人主体与环境法上的类主体———人类相组合,形成了新的主体,使其主体具有了二元性,即私法意义上的“人”和环境法意义上的“人类”,但此人非彼人,其内涵是完全不同的。2)将侵权法上的个人利益与环境法上的公共利益相组合,形成了新的利益保护机制,使其所保护利益具有了二元性,即个人主体的人身、财产、精神利益以及人类共同的环境利益或生态利益。3)将侵权法上的单纯人的行为与环境法上的“人———自然———人”关系组合,形成了其特殊的侵权原因行为,使其原因行为具有了二元性,即环境污染和生态破坏,并且环境污染行为与生态破坏行为各自具有特性。4)将侵权法上的损害后果与环境法上的损害后果相组合,形成了专门的损害后果,使其损害后果具有了二元性,即既有对人身、财产、精神的损害也有对自然环境的损害。基因组合的完成,使我们看到了一个全新的侵权类型,在它获得了供体细胞的遗传特性以后,已经不可能完全纳入传统侵权的范畴,需要为其重新定性并且定位。由于新的侵权形态与传统侵权中有着此人非彼人、此益非彼益、此害非彼害、此权非彼权的对立与统一,我们是否有必要创设一个新的概念呢?

　　3.环境侵害概念的提出

　　环境侵权行为因人们在经济社会生活中对环境资源的利用而产生。世界上任何生物的生存都必然消耗环境资源,这种消耗可能是直接的,也可能是间接的。尤其是人对环境的直接与间接使用缺一不可:一方面,人要维持生命就必须呼吸、排泄,即人的生物性生存。另一方面,人要维持生存还必须劳动,其生产所耗费的资源在一定程度上也是人们生存所必需,即人的社会性生存。换言之,人的自然性生存与社会性生存都离不开对自然环境资源的利用,但是,在一定情况下,这两种利用形式是会发生冲突的。当前的严重环境问题正是由于人类的社会性生存对于自然环境资源的不合理使用,产生的环境污染与破坏对于人的生物性生存构成了威胁。其根源在于,被称之为劳动对象的自然资源———土地、森林、草原、矿藏和被称之为人类生存要素的自然环境———土地、森林、草原、矿藏实际上是同一物质形态,但它们具有对人类生存的不同功能———经济性功能与生态性功能。正如一枚硬币的两面,它们无法彻底分开。环境侵权行为也是如此,一个行为经常涉及到对环境资源的两种功能的同时作用,对人的两种权益产生损害。

　　遗憾的是,传统的侵权法虽然可称之为完善的规则,也仅仅是解决人与人之间的直接冲突的完善规则。就目前的认识来看,改变传统已经没有认识上的障碍,关键在于技术。如果我们承认,环境法是人类经过重新思考后所进行的新的法律选择,在与传统侵权法的关系上,可供选择的方法有两种:一是打破旧世界,建立新规则;二是在原有规则基础上进行延拓,实现基因重组。前提是:如果新规则可以完全替代旧有规则,彻底推翻旧有规则是完全必要而且可能的;如果新规则并不能完全解决旧有规则已经规范的问题,旧规则就还有存在的必要性。法律发展的规律告诉我们,任何新的法律产生,都是一定时期社会经济政治因素综合作用的结果,新的法律产生并不意味着已有法律的死亡。因为已有法律所调整的社会关系也是人类发展所必须规范或者纳入法律秩序的关系。新的社会关系出现以后,需要的是如何将受到新的社会关系影响的那部分关系纳入法律的轨道,而不是更不能彻底破坏已经纳入法律秩序的那部分关系。否则,新的法律带来的不是秩序而是更大的混乱。在此意义上,环境法将被传统侵权法所忽视的人与自然关系纳入考虑的范围,重视环境资源的生态功能与属性,并非意味着环境法不考虑人与人的社会关系、取代原有的侵权法规则。因此,环境法与传统侵权法的关系并非对立或者完全不能相容,相反,环境侵权制度要建立人与人和人与自然两类关系的融合规则,实现人与人和人与自然关系的双重和谐,必须与传统侵权法相互沟通、相互渗透、相互协调。实现这个目标的方式,就是基因重组。

　　接下来的问题是,基因重组后的侵权形态显然已经不是原来的侵权形态,如果遵循传统,将其称之为环境侵权,可能会带来一些混淆甚至混乱。不幸的是,这样的问题正在发生。因此,环境法学者希望通过研究,采用新的概念来定义这样一种新的侵权形态使之与传统侵权形态相区别。目前,提出了公害、环境侵害、环境损害、生态损害,等等。笔者赞成使用环境侵害。环境侵害是对环境侵权的一种定义方法,是对环境侵权与传统侵权的区别式词语表达。其涵义为:

　　———环境侵害是对社会利益和个人利益的双重侵害。

　　———环境侵害是对环境资源多元价值的侵害。

　　———环境侵害是一种社会风险或者必要代价。

　　———环境侵害是一种复杂性侵害。

　　正是由于环境侵害的这些特征,已远远超出了传统侵权法的法理及制度架构,若仍然适用传统侵权法,将会遇到极大的困难并难以发挥妥善的救济功能。因此,建立新的环境侵害救济制度便成为各国法学界关注的重点。

　　四、环境侵害的稳定性

　　传统侵权的变异以及传统侵权与环境法的基因重组,形成了一种全新的侵权形态———环境侵害。但是,我们都知道,遗传与变异在一定条件下相互转化,即遗传性的改变表现为变异性,变异性的稳定和传代就是遗传性。那么,环境侵害具有稳定性吗?或它具有传代性吗?如果它仅仅是非进化突变,甚至是畸变或癌变,则可能对母体是致命的。因此,如果不能肯定环境侵害的稳定性、传代性,并对其进一步的演进做出研判,依然不能完成环境侵害的概念证成。

　　1.环境侵害的制度构成

　　研究环境侵害行为的目的,在于建立完善的环境侵害救济制度。因此,环境侵害制度的形成与否当然成为了环境侵害是否具有稳定性、传代性的一个最重要标志。

　　(1)传统侵权法的发展

　　综观世界各国,面对严重的环境问题,侵权法首先做出了回应。正如学者所指出的:“私法上的环境严格责任……在环境责任法开始从其他法中解放出来而成为单行责任法之前就已经适用(今天也仍然存在于环境法中)无不当行为请求权基础。所以普通私法中的许多制度都与现代意义上的环境责任有所重叠,但绝不等同。如法国法中的所谓有害散发物造成的影响;意大利最高法院发展的、纳入民法典第844条的所谓`相邻之间因热、气味、声响、震动及其他类似放射而导致超过了通常可以忍受程度的对所有权之影响';斯堪的纳维亚法官造法中的因施工致损的客观责任;德国法院对相邻法律关系中的补偿司法实践;危险作业责任;私人侵扰责任……而这些不过略作列举而已”。正是因为这些“不等同”,导致了专门环境侵害法的产生,如德国《环境责任法》、日本《公害健康受害赔偿法》、芬兰《环境损害赔偿法》以及与环境侵害相关的一些特殊制度。归纳起来,大致有如下内容:

　　一是在传统侵权法的基础上发展起来的环境侵害无过错责任或严格责任制度。无过错责任仅关涉损失分担,并不涉及价值评判,不能用法律上的“过错”概念来衡量。“在过失责任体制下,加害人对其行为所生之损害,所以要负赔偿责任,乃因其行为具有道德上之非难性……无过错责任的基本思想,不在于对具有`反社会性'行为之制裁……无过错责任是为了弥补过失责任的不足而设立的制度。其基本宗旨在于对不幸灾害之合理分配,亦即Gsser教授特别强调的`分配正义'”。

　　二是社会救济与法律救济的结合,实现社会利益的总体平衡。环境污染与破坏突发性强,受害范围大,需要赔偿的金额大,采取无过错责任以后,一方面可能因致害方经济能力的限制而使受害方得不到及时赔偿,另一方面也可能因巨额的赔偿导致致害方的破产,这些都有损于法律的公正、社会的稳定和国家的发展。因此,不少国家建立了保险制度和责任分担制度以分散风险,既保证受害人得到及时赔偿,也减轻致害方的经济负担。因为在此时,侵权救济已不再是致害人与受害人个别人之间的问题,而是社会性问题,对于这类问题的解决,需要建立社会化的赔偿机制。

　　(2)环境公益诉讼制度的建立

　　环境公益诉讼制度是为了解决对“环境”的损害的救济主体而确定的特殊制度,突破了民事责任的个人责任与个体补偿原则,体现的是环境法上的社会责任与公益补偿责任。其核心在于协调对“环境”的损害与对“人”的损害的确认。环境公益诉讼具有以下特征:———当事人广泛,只要有导致公益性环境权益和生态平衡发生危险或损害的行为,任何人都可以提起诉讼。

　　———诉讼目的特殊。环境公益诉讼保护的是公共环境利益,并非私益诉讼上的私权。这种公共环境利益源于对人和自然关系的认识,是大多数人在良好的环境中生存和发展的权利不受侵害的普遍状态。

　　———诉讼理由前置。当事人不需以损害发生为诉讼要件,只要被诉人的行为引起环境公益受损或有威胁环境公益的可能性即可,这是环境问题的滞后性和不可逆性所决定的。

　　———救济内容预防。环境公益诉讼中,原告的请求不是被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状,而是要求采取有效措施防范环境公益损害结果的发生的意义。

　　———裁判效力范围扩张。环境公益诉讼中,对立的利害关系具有公共性,其涉及的利益范围广泛。当事人的主张本身体现的是整体性和普遍性利益,据此请求所做出的裁判,效力不仅直接拘束本案的诉讼当事人,而且对未参加诉讼的其他公民或团体也产生约束力并不得以同样的理由再次提起诉讼。

　　(3)环境侵害纠纷解决替代机制的形成

　　环境侵害的救济制度过去主要是依靠诉讼机制加以解决的,但是,诉讼机制本身对于解决环境侵害问题存在着缺陷。除了人们所经常提到的“诉讼爆炸”、诉讼迟延、当事人的秘密和隐私被公开以及使各方的感情和尊严受到极大伤害以外,更重要的是环境侵害本身的主体难以确定、因果关系复杂、损害后果不易恢复等等,需要有灵活、及时的解决方式。与诉讼相比,替代机制不仅可以用于解决环境纠纷,而且可以用于预防环境纠纷。因为当事人可以通过非诉讼程序,较早地处理环境问题,通过谈判、调解、斡旋、仲裁等方式交换立场、分享信息、寻求兼顾双方利益的最佳解决方案等方式,将环境纠纷消灭在萌芽状态,具有预防纠纷的功能。各国在解决环境侵害过程中高度重视替代机制的及时性、灵活性、私密性、合作性、经济性特点,形成了富有特色的环境侵害纠纷处理的替代机制。

　　以上论及的三个方面,即传统侵权制度的发展、环境公益诉讼制度的建立、环境侵害纠纷解决替代机制的形成清楚地告诉我们:环境侵害不仅仅是一个概念,而是一项针对环境问题的完整制度,其机体健全、机理完善,具有解决因环境侵害所造成的各种纠纷与问题的能力,是一项稳定的法律制度,具有传代性。