（三）借款人、出借人与P2P网贷平台

　　美国两大P2P网贷平台都只是金融服务提供者，并没有参与借贷双方的实质经济利益关系。根据国内平台的主流运营模式，平台都要求借款人事先签订一系列协议。例如借款人委托担保人为出借人提供担保的协议、借款人委托反担保人为借款人提供反担保的协议、借款人与出借人的借款协议，以及借款人委托P2P网贷平台提供中介服务的协议。在这种情形下，P2P网贷平台无疑是提供撮合借贷双方订立借贷合同的居间者，和美国模式相似。但另一方面，有一些平台采用了债权回购的方式为出借人实现担保，例如招商贷、宜人贷、速帮贷等。以招商贷为例，其官网对于借款人违约后果表述为“在逾期当天，将由招商贷先行垫付本息”。根据民商事行为外观主义原理的推定，即使这些平台实际上和担保人、反担保人有进一步约定来明确其居间人的地位，也应认定其债权回购行为构成了担保人的行为外观，因而这种模式下的平台具有了居间人和担保人的双重身份。而担保人在替债务人履行债务或承担责任后，需要向债务人追偿或者向反担保人主张求偿担保权的实现。特别在担保物权的情形下，一方面，除了部分和小额贷款公司实现O2O合作模式的平台，大多数平台本身并非专门从事担保，在催收和主张求偿担保权过程中会增添风险；另一方面，反担保关系中，在担保权人（指“P2P网贷平台”）与担保人（指“反担保人”）无法就担保物权实现方式达成协议时，我国采公力救济的途径，即由担保权人向法院起诉①，并不认可流质条款的效力②。这也为平台的运行平添诉累。尽管最新《民事诉讼法》在第七节专门规定了“实现担保物权案件”的民事诉讼程序，但公力救济的本质并没有改变，这种模式的平台就更需注重完善风控。

　　三、P2P网贷结合融资性担保之模式的主要风险

　　国内主流的P2P平台运营模式是结合融资性担保，故融资性担保引致的风险就成了P2P网贷行业稳健发展不可忽视的因素。尽管融资性担保对于中小企业降低融资门槛、分担信贷部门风险起到了积极作用，但随着行业规模扩张，一些融资性担保公司风控意识薄弱，出现了不规范运作的情况，加之现在合作的P2P网贷行业本身也处于快速发展且风险多发时期，风险极易相互牵连，笔者将结合该模式目前突显的几个特征来谈其中蕴含的风险。

　　首先，融资性担保在P2P网贷中呈现出的独立担保倾向扩大了担保机构的风险。传统担保理论中，担保具有从属性，即其效力要根据主合同效力来判断。但在国际贸易中，由于各国法律本身的复杂性，担保的从属性使得债权人在向保证人主张求偿权时易陷入主合同效力纷争的无尽烦扰中，故在国际商界和银行界人士的共同探索下，国际贸易领域已逐步推广适用独立担保。这种担保机制主要是为了保障债权人安全、便捷地实现债权，独立保证人的权利会受到一定限制，其不但无法援引主债务人享有的基于基础交易（即主合同）的抗辩权，也不能行使普通非连带保证中所享有的先诉抗辩权，只要“单单一致”、“单证一致”就要对债权人作出赔付，而这种权利限制也是考虑到国际贸易中的保证人主要是银行，其一般会要求可靠的反担保措施，具有较强的风控实力。在国内法层面上，英美法系通过司法判决认可了独立担保的适用，而大陆法系国家大多没有在成文法中规定，只是在某些判例中加以认可。得注意的是，法国于2006年3月的担保法改革中，决定在《法国民法典》中加入名为“安慰函”的章节，对于具有独立担保特征的“安慰函”进行了定义，并在法典第2321条对“独立担保”进行了界定，正式将该制度纳入国内法范畴[9]。在我国担保法适用上，基本遵循担保关系从属性的传统原理，尽管一直有学者以担保法第5条中的“担保合同另有约定的，按照约定”来主张独立担保的适用，但在国内司法实践中，法院大多持保守态度，并不认同这种解释路径③，仅对于国际商事案件认可独立担保，并且也不认可法国法中的“安慰函”作为担保来适用。在结合融资性担保的P2P平台中，很多都使用了类似“100%本息无限连带责任担保（或债权回购承诺）”的标准化表述，而不论主合同效力是否存在瑕疵。例如借贷双方签署的协议若约定前提条件：借款人须提供合格的抵押品（如抵押品不得多次抵押以致超过抵押品价值），或须提供合格的反担保物，否则合同不生效。那么在借款人违反上述约定时④，融资性担保机构代为赔付并向借款人通过司法途径申请追偿时，可能因主合同效力问题而遇阻，从而增加催收成本。而即使主合同效力不存在问题，融资性担保公司本身对于反担保措施的审核能力要弱于银行，其面对平台所有潜在客户作出如此“慷慨”的承诺对于其风险控制就提出了较高的要求，极可能因极少数赔付而吞没了大部分收益。

　　其次，融资性担保机构业务过于集中以及与P2P平台的关联性背离了担保扩散风险之初衷。担保本质是为了增加债务人责任财产的范围，故在债务人与担保人存在重大关联关系时，其担保的可靠性就会因其经济利益的牵连而减损；而即使没有关联关系，担保人如为同一客户提供过于集中的担保服务，也将使得杠杆过于集中，产生安全隐患。例如不少P2P平台推出了理财计划，平台在这种模式下已成为众多担保关系所对应的被担保人（债务人），如融资性担保机构过于集中地为此类数额较大且被担保人集中的理财计划提供担保，不仅会有合规性问题，并且将在经济下行、项目违约时面临巨大风险。对此《融资性担保公司管理暂行办法》也有所体现，第27条规定，“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％”，此处立法目的无疑是督促融资性担保机构分散风险；而某些P2P平台和融资性担保机构除了过于集中的业务往来，还存在权益方面的关联关系，如参股或控股关系，使得平台利用担保机构分担风险的目的大打折扣；而且关联关系的存在使得融资性担保机构减少对来自平台的反担保措施的审查力度，甚至不要求提供反担保，在项目违约时内部加以消化，使得“担保”徒有虚名。对此尚无全国性规范性文件来规制，但浙江省经济和信息化委员会已于2013年12月发布《关于加强融资性担保公司参与P2P网贷平台相关业务监管的通知》，其中规定“（一）严禁融资性担保机构控股或参股P2P网贷平台。禁止融资性担保机构以任何名义从事P2P网络贷款业务。（二）严禁融资性担保机构为股东或其他关联方的P2P网贷平台贷款业务进行担保”，从而在浙江首先禁止了融资性担保机构与P2P平台的关联关系，而浙江本身处于互联网金融发展前沿的地位，可能对于接下来各地乃至全国性监管措施的出台产生示范意义。

　　此外，融资性担保本身盈利能力薄弱加之介入的P2P网贷属非传统业务更增添了运营风险。融资性担保的主要收入是担保费，根据《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》和当前银行贷款利率水平，费率约为2%至3%之间①，加上损失率的抵扣，总体盈利能力不高，故早期国内该类担保机构都具有政府背景，如2001年《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》将“中小企业融资担保机构”限定为是由“政府出资（含政府与其他出资人共同出资）设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构”，直到2010年的《融资性担保公司管理暂行办法》才在法规层面将民营担保公司纳入，并且为照顾资本实力较弱的民营担保公司，银监会在2009年发布的《中国银监会办公厅关于银行业金融机构与担保公司开展合作有关问题的通知》中，取消了银行业金融机构与担保公司合作的资本金起点限制。但民营资本的进入没有很快改变行业的整体盈利能力，以盈利能力的重要指标——放大倍数为例，《融资性担保公司管理暂行办法》规定融资性担保公司的担保责任余额最多可达“其净资产的10倍”，但实际上行业整体离该指标非常远，以广东为例，2013年全省融资性担保行业平均业务放大倍数仅为1.7倍，放大倍数的受限大大制约了行业盈利能力。为此国内也参照其他国家对符合条件的担保机构进行一定补助②，如《中小企业信用担保资金管理办法》对于可申请补贴性质的信用担保资金的条件作出规定，也授权省级财政部门和省级中小企业主管部门可制定具体的实施办法。但依靠补助维持一个行业的生存，其持续性有待观望。而在P2P网贷行业出现之前，融资性担保机构主要与银行等金融机构合作，相对而言，银行长久以放贷为主要盈利来源，其风控基础较深厚，贷款人资质门槛较高，抵押物审核较严，也有央行征信系统的支持；而融资性担保目前大举介入的P2P网贷行业中，各平台风控基础层次不齐，不具有央行征信系统的使用权限，而且所面对的借款人总体上信用状况弱于银行的客户，给融资性担保机构的稳健发展制造了一定挑战。