关于我国行政垄断规制的法律思索

　　行政垄断作为垄断的一种特殊形式，危害性极大，1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一次以法律形式明确禁止行政性垄断。但是在《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)起草过程中面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题，因缺乏先例而争议颇多，虽然最终出台的《反垄断法》以专章的形式对行政垄断进行了规制，可规制的难题仍然存在。本文试从《反垄断法》对行政垄断规制存在的困境入手，思索如何在我国完善行政垄断的法律规制。

　　一、《反垄断法》对行政垄断规制的困境

　　我国在《反垄断法》起草的过程中，反行政垄断是最具争议的话题，尽管最终《反垄断法》以专章的形式对行政垄断进行了规定，但是不难看出它只是妥协的产物，规制也有很大的局限性。《反垄断法》对行政垄断规制的困境具体表现如下：

　　(一)《：反垄断法》是否应该规制行政垄断行为的困境

　　在《反垄断法》的起草过程中，行政垄断是立法的难点之一，最初的送审稿中有专章对行政垄断进行规制，但是后来又将行政垄断的章节全部删除，最终颁布实施的《反垄断法》又有行政垄断的规定。之所以一波三折是因为有观点认为行政性限制竞争行为是行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整。但是另外还有观点认为行政性垄断与经济性垄断一样，都是一种限制竞争的行为，破坏的是社会主义市场经济的竞争机制，当前行政垄断现象严重，危害大，而现行《中华人民共和国反不正当竞争法》对行政性垄断的规制不足以解决实际问题，因而《反垄断法》应当对行政性垄断作出禁止性规定。在两方观点之下便产生了《反垄断法》应否规制行政垄断的困境。

　　(二)《反垄断法》如何规制行政垄断行为的困境

　　当前的《反垄断法》虽然对行政垄断进行了专章的规定，但是我们可以看到其中存在着明显的不足。首先，《反垄断法》第八条对行政垄断进行了界定，但是可以看出该条不仅没有明确使用行政垄断这个概念，而且没有全面的界定实施行政垄断的主体。其次，《反垄断法》第三十二条至第三十七条尽管对行政垄断的形式做了较系统的规定，但是采取列举式的方法归纳行政垄断的表现形式不免会产生漏洞，不能完全的把现实中所出现的表现形式全部涵盖进去。再次，《反垄断法》第三十七条尽管对抽象性行政行为进行了专门的规定，可是怎么规制抽象性行政垄断行为，应承担怎样的法律责任均没有具体的规定。最后，《反垄断法》第五十一条规定，有权处理行政垄断行为的机关主要是上级机关，可以看出对行政垄断行为的处理是比照一般行政违法行为的处理来进行的，欠缺严厉的责任承担机制，不能有效地遏制行政垄断现象。

　　二、完善我国行政垄断规制的法律思索

　　通过上述分析可以看出，由于行政垄断本身兼有行政行为和限制竞争行为两种特性，情况比较复杂，而新颁布的《反垄断法》对行政垄断的规制存在着不足，因此需要完善相关的法律规定来减少行政垄断现象。

　　(一)行政垄断应当由反垄断法调整

　　尽管行政垄断具有行政行为的性质，但是运用行政法规制行政垄断，效率难以得到保障。而反垄断法可以综合运用民事的、行政的、刑事的手段进行有效规制，同时还可以建立独立于普通行政主体之外的反垄断机构进行权威监督。此外，行政垄断与经济垄断相似，都限制了经营者自由竞争的权利，损害了消费者的合法权益，属于垄断的一种形式，用反垄断法对其进行规制合情合理。在实践中，对行政垄断进行法律规制的国家几乎都将行政垄断纳入了反垄断法的范畴，因而采用反垄断法对行政垄断进行规制也符合国际上的通行做法。

　　(二)完善《反垄断法》对行政垄断的规制

　　1、完善行政垄断的规制主体。《反垄断法》第八条规定实施行政垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，这个主体的范围界定有些狭窄。实施行政垄断的主体是行政主体，而《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体，也归入行政主体之列。因此应当把规章授权行使行政职权的社会组织也作为行政垄断的规制主体。

　　2、完善行政垄断的表现形式。行政垄断的表现形式并不能通过《反垄断法》的列举而完全涵盖，因此应当设置兜底条款来弥补立法时局限性，为法律创造适当的弹性空间以克服法律刚性的缺点。比如规定政府及其所属部门滥用行政权力，强制经营者从事本法所禁止的排除或者限制市场竞争的行为，或者强制经营者从事本法未禁止，但已经造成排除、限制或阻碍竞争结果的行为。这一条会使得现实生活中存在未被立法者发现，或者还未出现的行政垄断行为，也具有可诉性，也能受到法律的制裁，便于规制行政垄断时有法可依。

　　3、完善司法审查制度。《反垄断法》第三十七条尽管对抽象行政垄断行为进行了规定，但是抽象行政垄断行为属于抽象行政行为的一种，而我国目前的法律规定对于抽象行政行为不予审查，这样就会使该条规定流于形式。只有建立和完善我国的司法审查制度，才能对抽象的行政行为进行规制，进而也才能规制抽象的行政垄断行为。比如授予反垄断机构事先审查权以及事后审查权，对于其认为相关规定的出台会有利于行政主体实施行政垄断行为之嫌的，可以阻止其出台实施，对于其认为已经出台实施的行政法规、规章及其他规范性文件违反反垄断法的，对于发布主体是省、部级以下行政机关的，可以直接撤销；对于发布主体是省、部级行政机关的，可以请求国务院在一定期限内审查撤销。

　　4、完善相关的法律责任。《反垄断法》第五十一条仅规定了法律救济的行政途径，是一种相当于行政法中行政复议制度的行政系统内部的自我监督措施，是由行政机关的上级部门对下级部门进行的一种行政体制监督，这样的规定过于薄弱，并不足以遏制行政垄断现象。建议在立法中加大对行政垄断主要责任人员的法律责任追究，因为这些人一般都是行政垄断行为的决策者和执行者，他们的意识以及行为直接决定行政垄断的实施与否，对他们应当根据其违法程度和主观追究其法律责任，同时综合规定民事责任、行政责任、刑事责任，比如财产处罚、行政处分等。

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