摘 要 回望过去的三十多年，我国经济借助改革开放的东风一直在快速的发展，经济实力也在不断增强。伴随社会主义市场经济发展的还有市场主体，市场主体的种类逐渐呈现多样化、复杂化。企业的日常经营活动越来越频繁，为适应市场发展和经营活动的需要，不得不进行必要的融资活动。然而，传统的担保形式已不能很好的满足企业融资需求。2007年颁布的《物权法》中引入了浮动抵押制度，是我国在担保领域的一次制度性的创新，实现了在担保物权领域的重大突破。文章从浮动抵押制度的内涵以及存在的问题方面进行分析，力求找出完善该制度的思路。 论文发表

　　关键词 浮动抵押 结晶 优先权 接管人制度 

　　一、浮动抵押制度的内涵 

　　浮动抵押，是指企业以现有的资产或将来可能取得的利益为自己的债务设定的担保，抵押人可以依据自己的意愿在正常经营活动中处分自己的财产，债权人无权干涉抵押人的正常经营活动，但当法定或约定的事由出现时，抵押财产结晶从而实现债权人的抵押权的一种担保制度。浮动抵押制度的特征具体表现为： 

　　第一，抵押标的物的集合性。该制度突破物权法的“一物一权”原则，将企业的部分或全部现有或者将有的财产设定担保。把这些财产视为一个整体进行抵押有效的节省了企业办理抵押的成本。抵押财产在抵押人的正常经营管理之下实现增值，从而为抵押权人增加担保权益。抵押标的物集合性不仅实现了其经济学意义即抵押物的整体交换价值远远大于将个体交换价值相加，而且实现了该制度的法学价值。浮动抵押制度的核心是抵押物价值的浮动性。而浮动性的前提恰恰是标的物的集合性。如果对抵押标的物一一设定抵押，则抵押物便成了特定物，不再具有价值浮动性，浮动抵押便无从产生了。 

　　第二，抵押财产的广泛性。国外立法在浮动抵押财产范围设置方面具有积极可取的地方。抵押财产的范围不仅包括公司的现有财产还包括将来获得利益。浮动抵押制度中抵押财产应当是既可以房屋、土地使用权等不动产作为抵押财产，也可用现有的动产财产以及企业的无形资产或将来可获得的利益等作为浮动抵押的财产。 

　　第三，浮动抵押财产的浮动性。这一点是该制度和普通抵押担保的最大不同之处。浮动性是该制度存在的优势和关键。浮动抵押权指向的标的物价值一直处于变化状态，债权可随着财产范围的增大而更有保障，也可能因财产的减少而担保能力降低。浮动抵押既有抵押制度的一般特征也有其特殊之处，即虽在抵押财产上设有抵押权，抵押人仍可对抵押财产经营，但必须在正常经营范围内。在法定或约定的事由未出现之前，抵押财产的价值是悬浮不确定的。仅当约定或法定事由发生时，抵押物价值范围才真正确定下来。浮动抵押财产的浮动性，为抵押省去了繁琐的程序，抵押人只需对财产范围进行约定然后到指定的行政机关进行登记即可。这种简单的融资担保方式不仅为企业融资带来了便捷而且有助于企业节省成本。 

　　第四，浮动抵押权的结晶性。浮动抵押财产可由浮动转为确定。抵押财产在抵押人正常经营活动范围内是浮动的，当法定或者约定事由出现，浮动抵押财产才会由悬浮状态转为固定状态被固化下来，这种抵押物特定性的过程被称之为结晶，形象说明了抵押权与抵押物之间的状态。浮动抵押权要想得以实现必须使抵押物的范围固定下来，抵押权人才有可能实现其抵押权。 

　　第五，抵押权实现方式的特殊性。传统的抵押担保，债权人实现抵押权的方式无非是利用拍卖、折价等方式获得价款，然后以所得价款优先受偿从而实现债权。浮动抵押权若想实现不仅可以适用传统实现方法还可适用接管人制度。即当抵押人对企业进行不适当的运营或者恶意破坏以破坏抵押权时，浮动抵押结晶，债权人可起诉至法院要求法院指定接管人。对企业进行管理，对抵押财产进行保值增值。这种方式的好处是有助于维护债权人的利益，也可以帮助企业走出困境使得债权人通过接管人经营企业创造利润的方式实现自己的债权。接管人制度较传统的债权实现方式更加有利于维护债权人的合法权益。 

　　二、 我国浮动抵押制度的不足 

　　我国经济在改革的作用下一直快速平稳发展，经济实力也不断越发雄厚。随着经济的发展，市场主体的种类逐渐多样化、复杂化，企业的日常经营活动越来越频繁。为满足企业的融资需求，立法者打破传统担保形式的限制，移植国外的浮动抵押制度，力求解决企业融资难题，更好地实现资源的优化配置。物权法用三个条文对浮动抵押制度做出了简单的规定。可想而知，笼统原则地规定必然存在着不足，难以操作，不能发挥其应有的作用。因此，如何解决浮动抵押制度存在的问题使其在理论与实务中真正发挥作用，使我们迫切需要解决的难题。该制度不仅规定简单，在主体、抵押财产范围方面的不足主要表现如下： 

　　（一）主体范围过于宽泛 

　　我国物权法规定企业、个体工商户、农业生产者都可以充当浮动抵押制度的设立主体。外国尽管对浮动抵押的设立主体规定不同，但与我国的相比，我国的立法规定太过宽泛。立法者对设立主体的规定是结合引进该制度目的考虑的，即考虑我国设立浮动抵押制度，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题以促进经济发展。 立法者只从中小企业的角度考虑到他们因规模小、资金欠缺、发展困难，却未考虑到盲目扩大浮动抵押设立主体会给金融业发展带来巨大风险。正如梁慧星教授认为的那样：“中小企业、个体工商户和农户所能拥有的动产少且往往价值不大，在市场经济中的抗风险能力也弱。以他们的经济能力和财产，根本就不值得设定一个捉摸不定的浮动抵押。设定他们作为浮动抵押的主体必然容易滋生骗保骗贷行为。他们将资产处理，人再躲藏起来，银行作为债权人将不得不承受所有损失，而为债权人设定的浮动抵押权也就等于零。” 因此，针对现阶段的经济情况，贸然将浮动抵押设定主体范围设定过宽，势必引发不必要的矛盾，应将设立主体定为公司为妥。 

　　（二）抵标的物范围狭窄 

　　我国法律明确规定浮动抵押标的物动产范围仅包括生产设备、原材料、半成品和成品四类。我国标的物范围明显比其他国家小许多。依我国法律规定，不动产、权利、以及上述四种类型之外的其他动产都不得作为浮动抵押的对象。从国外浮动抵押制度实现的法律效果来看，将标的物的范围包括现有得动产、不动产、可转让的权利、商誉等，以及将来可能获得利益，体现了浮动抵押空间和时间上的延续性、并存性，维护了债权人与第三人的利益，收到了很好的法律效果。不同性质和种类的标的物组合能最大化其担保价值，从而分散传统方式具有的不足，维护浮动抵押权人的权益，也可使企业在更大范围内融资成为可能。我国浮动抵押标的物范围过窄，达不到该制度预期的效果。与立法者的初衷相违背。 

　　（三）对“正常经营范围”未进行界定 

　　《物权法》第189条第2款规定，依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 此款将抵押人的处分权规定为必须在正常经营范围内行使，然而法律并未对“正常经营范围”予以明确界定。这对于实践中判断浮动抵押人处分财产的行为是否合理是否有害于债权带来了困扰。如若放任浮动抵押抵押人的处分行为，对其缺乏管控，必然危害债权人的债权。因此，法律明确界定何为“正常经营范围”是非常必要的。 

　　（四）对浮动抵押的优先权未作专门规定 

　　浮动抵押制度有其自身的特殊性，表现为优先权效力的实现是分阶段的，不同的阶段，浮动抵押权的实现顺序是不同的。根据浮动抵押原理，将浮动抵押转为固定抵押的实现过程称之为结晶。因此，浮动抵押效力也分为两个阶段，即结晶前、结晶后。结晶前，财产处于浮动抵押阶段。此时的受偿顺序是后设定的固定抵押优先于先设定的浮动抵押进行受偿，“正是因为抵押人可在正常经营范围内享有继续处分财产的权利，浮动抵押优先权实现次序将排于固定抵押的优先权之后，即使在后的抵押权人注意到存在在先的浮动抵押仍然如此”。 各国对此阶段规定基本类似。然对于浮动抵押固定阶段的抵押财产的优先权顺序，我国法律未作详细规定，扔适用传统抵押权的受偿规则。这种做法不仅将两种不同的制度混淆，也使浮动抵押制度失去个性，使债权人利益得不到有效保护，违背了浮动抵押优先权的设计目的。 

　　（五）浮动抵押实行方式不明确 

　　物权法规定了浮动抵押财产确定的事由，却未对其实行方式进行明确规定。那么，浮动抵押的实行是否应当依照《物权法》第195条的规定进行呢？若不依第195条实行，又该适用何种方式呢？在立法过程中，学者们针对此问题有所争论，主要有两种观点：第一种认为无需另行规定浮动抵押的实行方式，直接适用传统抵押权实行方式；另一种观点认为，浮动抵押不同于传统抵押权，若真的出现浮动抵押确定事由，浮动抵押实现的结果并不一定导致企业破产以及其他一系列问题，因此，法律应另行规定浮动抵押的实行方式与程序。从立法规定看，立法者显然采用了第一种观点进行立法。若依法律规定，浮动抵押实行方式与传统抵押实现方式一致，即当债务到期后，债务人无法偿还债务，债权人便将企业设定抵押的财产拍卖、变卖或折价出售，从而实现优先受偿，这不仅不利于企业也有可能损害债权人的利益，无法发挥浮动抵押制度的优势。我国立法应适当借鉴国外的接管人制度，以便更好地实现浮动抵押权。 

　　三、 对我国浮动抵押制度的完善建议 

　　（一）扩大浮动抵押标的物范围 

　　企业所有资产的集合的价值远远大于特定物价值的总和，以企业财产的整体向金融机构设定浮动抵押，可为企业筹得更多资金。利用浮动抵押为企业融资进行担保，满足金融机构的担保要求的同时，也弥补了企业因规模小资金少难以提供固定资产担保的不足。由于我国浮动抵押标的物客体仅限于四类特殊动产，很难满足企业融资担保的需要，而且对金融机构的债权保护也不慎周全。因此，建议将抵押物的范围由现行的四种动产扩大至抵押人的所有财产，即仿效英国法概括的浮动抵押，在所有动产、不动产和权益上设定浮动抵押。 

　　我国结合国情立法的同时也应与国际通用做法接轨，将不动产、权利、知识产权、商誉等价值大的财产加入到标的物范围内，以弥补动产价值小保全功能弱等缺点，从而保证债权人的债权有效实现。扩大浮动抵押标的物范围也是适应知识经济信息产业发展的需要。我国经济发展中的重大难题之一便是经济结构不合理，以法律引导企业改善产业结构不失为一种好的方法，有利于经济发展方式的转变。将知识产权等高附加值的财产融入浮动抵押客体，完全符合经济发展需要，因此，建议扩大我国浮动抵押标的物范围，以帮助企业融资促进企业调整结构促进经济发展。 

　　（二）界定“正常经营范围” 

　　由于我国法律对企业正常经营范围未作详细明确界定，在实践中引发了歧义。若债权人对债务人的经营活动干预太多，势必会影响企业的经营发展，破坏浮动抵押制度设立的原意；若债权人不对债务人进行严格监督，债务人有可能超越正常经营范围损害债权人的债权甚至对财产进行恶意处分以减少对债权人债权的偿还。因此，法律必须对“正常经营范围”进行解释，给债权人和执法者一个判断标准。 

　　如何界定“正常经营范围”，学者意见不一。有学者认为，完全靠列举方式规定正常经营活动的种类难免挂一漏万。故，应参照英格兰的做法对正常经营活动做宽泛限制，将判断行为合理性的权限交给法官，法官评判的标准则是诚实信用原则，并结合交易习惯和商业惯例。 另一些人认为，以合理价格出售标的物便是正常经营行为。正常出售生产设备、原材料、半成品、成品，就抵押物再次设定浮动抵押或固定抵押，抵押人以设定抵押的四种动产抵债，即代物清偿亦可。 学者们提出的观点并未能给出一个客观的标准以判断何为正常经营范围。 

　　我建议从以下方面对企业行为进行判断。首先，企业行为必须是发生在债务人的经营范围或者相关领域内；其次，企业做出的行为不得与企业设立的目的相矛盾，像无偿赠与、低价出售等行为均不在正常经营范围内；再次，买受人在购买商品时不得明显低于市场同类商品的价格标准且已取得物的所有权；最后，看债务人的行为是否实质性的威胁或损害到了债权人的权益。以四条标准作为参考依据，结合诚实信用原则以及商业惯例，由法官做出合理判断。 

　　（三）构建合理的优先权规则 

　　我国物权法未对浮动抵押结晶后的固定抵押的受偿顺序做出专门规定，若适用一般抵押的相关规则将导致体系的混乱，不利于浮动抵押制度在实践中具体应用。构建合理完善的优先权规则有利于维护浮动抵押权人的利益，而且便于实践操作。鉴于此，浮动抵押的优先权规则可以如此规定：首先，接管人的报酬以及进行拍卖、变卖、折价出售时的必要支出；其次，国家税款和企业员工的薪酬；再者，法定担保物权优先于浮动抵押权得到实现；最后，结晶前设定的固定抵押权优先于浮动抵押权；多个浮动抵押权时依登记的先后顺序受偿；有的登记有的未登记的，登记的优先受偿；都未登记的依照债权比例受偿；结晶后设立的担保，都在浮动抵押顺序之后受偿。 

　　（四）借鉴接管人制度 

　　前文论述，我国在浮动抵押实行方式上存在缺陷，而接管人制度正好弥补此方面不足。由于接管人制度对程序性要求高，因此，我国吸取外国经验的同时要结合国情进行规定。浮动抵押接管人制度时可借鉴企业破产程序中的管理人制度。我们可这样对其进行构思： 

　　第一，接管人的指派。英国法律规定了两种指定接管人的方式，一种是法院进行指定，一种是依据当事人约定由浮动抵押权人进行指派。因接管人可以有效地继续经营管理浮动抵押财产，将获得的收益用于偿还债权人的债权，从而保障债权人利益的最大化实现。接管人若不公平，在经营过程中倾向于保护一方的利益，结果是另一方的利益必将遭受损失。因此，接管人应处于中立地位，以保证公平。以公平为出发点，由法院指派接管人对浮动抵押财产进行接管最为合适。 

　　第二，接管人资格和职责的规定。对于接管人资格，必须满足一定的要求。如，接管人必须具备专业的水平与能力，能秉承职业道德与职业敏感对关系债权人债务人利益的行为做出合理决定。我国在接管人资格选定方面，可参照国外立法以及国内的相关立法经验制定接管人的资格选定标准。通行做法是由会计师事务所或有资格的会计师担任接管人。接管人应尽管理人的谨慎、勤勉的注意义务，我认为接管人职责的具体内容可借鉴《破产法》中对管理人义务的规定。如，清查财产状况、管理债务人财产、参加诉讼、仲裁、向债权人进行定期作报告等。 

　　（五）建立健全社会信用评估体系 

　　社会信用体系的健全对于金融业的发展至关重要。纵观美国浮动抵押制度，法律在浮动抵押主体方面的规定相当宽泛，其中一个重要原因就是美国的信用体系健全完善。国际上有很多重要的金融机构都委托中介机构对企业的信用、融资范围等作出评估预测，以降低金融风险。我国可进行借鉴，完善我国的社会信用体系，从而为我国金融业发展打造良好的金融秩序。 

　　金融业对于企业的信用要求极高，以保障自己的债权能够安全且得到实现。现实中，企业进行融资时，银行多从其过去的信用记录中判断风险很大。近年来，国家建立相关的诚信披露平台，对失信企业做出相应的惩罚。因多数信用评级机构为国家所主导，特点是机构大型但灵活性不强且单一。我国应发展国家信用评估与民间信用评估相结合的方式，使金融机构有自己的选择权对企业的资产状况、信用级别做出最全面合理的评估，从而保障债权的实现。 

　　从分析可看出，理论上浮动抵押制度具有其优越性，丰富了我国的担保方式。由于法律制定时过于粗略导致其实用性不强。金融机构仍倾向于适用传统的担保方式。浮动抵押制度被束之高阁是立法资源的浪费，我们应从各方面加以完善实现资源的合理利用。 发表文章

　　注释： 

　　全国人大常委会法制工作委员会民法室编.中华人民共和国物权法条条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2007.327. 

　　梁慧星.物权法草案的若干问题.中国法学.2007（1）. 

　　法律考试中心.常考法条随身记.法律出版社.2015.293. 

　　Gower：p.476.转引自李政辉.论浮动抵押//梁慧星主编.民商法论丛（第十四卷）.法律出版社.2000.750. 

　　周友苏.新公司法论.法律出版社.2006. 

　　李政辉.论浮动抵押//梁慧星主编.民商法论丛（第十四卷）.法律出版社.2000.726. 

　　曹士兵.中国担保制度与担保方法.中国法制出版社.2007.115.