可以说，《消保法》第五十五条的规定，确立了惩罚性赔偿制度适用的大前提。小前提是发生的具体的案件，在分析具体案件时，要考虑各方面的因素，综合衡量，不能仅就一个方面单独衡量。得出的结论既要符合法律的规定，又要公平正义。使消费者所受之损害得到赔偿，正如传统民法认为，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，而惩罚性赔偿的目的也在于弥补消费者的损害，使其从受损状态恢复到损害之前的状态。即：损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。[1]

　　（二）惩罚性赔偿适用中的责任竞合问题

　　所谓法律责任的竞合，是指行为人的不法行为同时违法了两个或者两个以上的法律规定，引起两种或者两种以上的法律责任之间的相互冲突。惩罚性赔偿在涉及到惩罚性赔偿的规定的法律有：《消费者权益保护法》《合同法》《侵权责任法》，如果不法经营者的行为同时触犯了其中不同的法律规定，则可能产生违约责任和侵权责任的竞合。例如，消费者购买了不符合卫生条件的食物导致中毒。一个方面消费者和经营者之间属于合同关系，经营者产生了违约责任。另一方面，经营者的不符合标准的食物导致消费者健康受损，需要承担侵权责任。，因此，《消费者权益保护法》《合同法》《侵权责任法》均可以适用于这一事件。然而，经营者毕竟只实施了一个民事行为，一个行为却要被多次追诉，有违禁止多重追诉的法治原则，同时让其承担两种民事责任，显失公平。

　　就《消费者权益保护法》《合同法》《侵权责任法》来讲，都属于同一位阶的法律规范，其并无适用的优先顺序问题，且作为被违约者和被侵权者的弱者消费者来讲，不妨遵循私法自治的原则，受害人可以自由决定选择何种方式主张对不法者的对自己的损害赔偿。如果消费者选择了其中一种自不必说，直接适用法律的规定予以处罚，如果选择同时适用，则为了避免双重处罚，应该在科处一种惩罚时考虑其是否已经受到他种惩罚，在不法经营者受到其他处罚之后，消费者再请求惩罚性损害赔偿，则要考虑减轻或免除不法经营者的处罚。这样既可以使不法者受到适当的惩罚，又尊重了消费者的自主选择权，体现了私法自治原则和法治原则。

　　（三）关于举证责任的承担

　　修改后的《消保法》并未作出明确规定，到底是适用“谁主张，谁举证”的规则，还是适用举证责任倒置的规则，多有疑问。有人认为应实行举证责任倒置的规则，要求经营者证明自己没有“欺诈行为”或者不“明知商品或者服务存在缺陷”。因为，对于普通消费者来说，要举证经营者“明知商品或服务存在缺陷”，难度太大，这样因而举证责任往往成为消费者维权过程中的一大障碍，不利于惩罚性制度的实施。还有人认为，在审理惩罚性赔偿案件，一般不得施行举证责任倒置，除非法律有明文规定。我赞同前者的观点。在诉讼中，消费者和经营者显然是不对等的，消费者通常是单独的个体，而经营者大多是法人团体，如果适用“谁主张，谁举证”的规则，此时力量薄弱的消费者要证明经营者行为的欺诈和主观上的明知，显而易见，消费者可能面临着更大的败诉的可能性。这样，惩罚性赔偿制度就失去了其最初的愿景——利用法律（国家）去惩治和震慑不法行为者，而变成了以一己私人之力单独同不法行为斗争，这样是极不公平的。举证责任的分担是考虑了诉讼中双方力量的对比，是司法力和当事人力量对比博弈的后果。在消费者赔偿性制度中，实行举证责任倒置更为合理公平。但是这也不是表明，在诉讼中，所有的举证责任都落到经营者的身上。在《消保法》规定的第五十五条的第一款中的违约惩罚性赔偿中，合同关系的存在和损害事实的发生要求消费者去证明，而欺诈行为则要进行举证责任的倒置，要求经营者举证其行为的非欺诈性。在《消保法》五十五条第二款的侵权惩罚性赔偿中，损害后果由消费者承担举证责任，而主观上的过错由经营者承担举证责任。

　　参考文献：

　　[1]曾世雄.损害赔偿法原理[M].台北：世纪出版社.1996.

　　[2]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿[M].北京：中国政法大学出版社.2005.

　　[3]苏永.寻找新民法[M].北京：北京大学出版社，2012.

　　[4]赵红梅.美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示[J].法律科学，2011，（5）.

　　[5]徐海燕.我国导入窓罚性赔偿制度的法学思考[J].杭州师范学院学报（社会科学版），2004，（2）.