浅析商事代理制度的完善(2)

　　⑴没有区分民事代理和商事代理

　　由于我国没有明确规定商事代理，所以目前关于商事代理的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事代理和商事代理，在商事代理的法律关系中，只能适用民事代理的一般规定。正如笔者前文所分析，民事代理和商事代理具有很大的差异性，特别是商事代理是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事代理已经难以解决现实中的许多问题。

　　⑵代理制度法律规定的过于松散

　　我国并没有对商事代理制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国代理制度的基本法律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对代理制度进行了部分规定。

　　但是，这两部法律对于代理制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权代理，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见代理。但是，对于代理人的主体资格、代理行为求偿权，等问题都没有进行规定。

　　⑶代理人的地位不明确

　　由于我国并未区分民事代理和商事代理，是故对于代理人的地位，仅有对于民事代理中代理人的规定。笔者在上文中已经强调，商事代理和民事代理对代理权的限制不同，体现的代理人的意志也不同。商事代理中代理人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。

　　⑷对代理人保护的过少

　　我国在代理关系的立法中，主要保护的是被代理人和第三人的利益。在商事代理中，代理商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对代理商的保护。在商事特别法中，反而对代理商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事代理制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事代理现象大量存在，并不断复杂，对代理商营业行为的限制是无利与此的。

　　（二）商事代理制度立法的完善

　　1.建立商事通则，区分民事代理和商事代理

　　目前我国之所以没有区分商事代理和民事代理的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事代理方面的立法实属不必，但是对于商事代理一般规定可以再商事通则中予以建立。

　　商法通则建立后，将商事代理中区别于民事代理制度的特别规定，而《民法通则》中的代理制度则适用于民事代理，这样就实质地区分了商事代理和民事代理制度。

　　2.在商法通则中规定商事代理的总纲性规定

　　我国目前的商事代理制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事代理的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的代理，保险中的代理等特别的商事代理制度，可以再各商事单行法中具体规定。

　　3.明确代理商的代理地位

　　代理商不同于一般的民事代理人，其主体为法人，其代理行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被代理人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事代理的主体要有相关的专业知识和技能，因此代理商的行为要有更大的自由性。区分商事代理和民事代理的不同之处，正是要规定商事代理中代理商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被代理人的利益，在一定程度上可脱离被代理人的意志。

　　4.保护代理商的营利性

　　代理商从事商事代理活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被代理人的利益，这显然对代理商的积极从事商事代理行为有不利影响。代理商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事代理行为的发生，并通过规定保护代理商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于代理商的报酬做出约定。

　　四、结语

　　在当今社会，代理已经成为必不可少的一项服务。商事代理在商事交易活动中，地位也不可小觑。我国对于商事代理制度规定的缺失和不足，也在一定程度上阻碍了我国商事代理制度的发展。对于此，笔者并不主张片面的设立专门的商事代理立法，而是希望通过建立商事通则，对于商事代理中的一般性规则予以规定。而在各商事单行法中，分别对特殊的商事代理行为进行规定。

　　[参考文献]

　　[1]顾功耘.商法总论（第二版）[M].上海人民出版社、北京大学出版社，2006-12，（1）；65.

　　[2][4]范键，王建文.商法基础理论专题研究[M].高等教育出版社，2005：405.

　　[3]顾功耘.商法总论（第二版）[M].上海人民出版社、北京大学出版社，2006-12，（1）：63.

　　[5]赵红英.德国的商亨法律制度[M].人民司法，2004，（8）：56-62.

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