摘 要 2015年11月实施的《刑法修正案（九）》增加了编造、故意传播虚信息罪作为我国《刑法》第二百九十一条之一，将虚假信息限制为了虚假的“险情、疫情、灾情、警情”。在网络社会与现实社会形成“双层社会”的当下，编造、故意传播虚假网络信息所侵犯的客体不再局限于现实社会中的社会秩序。对于造成网络空间秩序严重混乱并危及现实社会的情形，应当作为该罪从重处罚的标准。 

　　关键词 虚假网络信息 双层社会 社会秩序 

　　随着当今网络受众平民化趋势的发展，数量庞大的信息受众难以对虚假的互联网信息予以辨识，使虚假信息成为了稳定的社会秩序中的一颗隐形炸弹。这些虚假信息小则可能损害特定个人、组织的人格和财产利益，大则可能影响到整个社会的道德观念、价值取向和行为准则，对网络秩序和现实社会秩序都存在着巨大的威胁。过去我国刑法对编造、故意传播虚假网络信息行为的规制散见于刑法相关的条文当中。直到2015年颁布的《刑法修正案（九）》确立了编造、故意传播虚假信息罪，但相关入罪标准的认定仍然值得思考。 

　　一、编造、故意传播虚假网络信息的立法及其发展 

　　我国刑法对于编造、故意传播虚假网络信息的行为并未以一罪概之，而是散见于各个条文当中，按照该行为所侵犯客体来划分，主要涉及以下罪名：1.当该行为侵犯客体是他人的人格尊严、名誉权时，刑法中设置了侮辱罪和诽谤罪。2.当该行为破坏了社会主义市场经济秩序时，刑法中设置了欺诈发行股票、债券罪；违规披露、不披露重要信息罪；背信损害上市公司利益罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；损害商业信誉、商品声誉罪；虚假广告罪；期货交易虚假信息罪、提供虚假证明文件罪、编造并传播证券以及各种形式的金融诈骗罪。3.当该行为涉及危害国防利益时，则有战时造谣扰乱军心罪。4.当该行为扰乱了社会管理秩序时，有寻衅滋事罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪。 

　　由于虚假信息的传播在短时间内对市场经济造成的波动常常较为明显，也就不难理解刑法在对编造、故意传播虚假网络信息扰乱商业及市场经济秩序方面所做的规制较为完善并且没有反复修正。然而当该行为所侵犯的客体为社会管理秩序、侵犯的对象不特定时，则较难对其进行归罪。从立法上可见对于虚假信息定义的反复考量。 

　　2011 年《刑法修正案（三）》确立了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，将“虚假恐怖信息”定义为“具有爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”。随后，2013年的相关司法解释又在原有内容之上增添了“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件等可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”，扩大了虚假恐怖信息的范围。而对于除了“虚假恐怖信息”之外的其他值得纳入刑法评价的“虚假信息”，则一直没有明确的罪名予以规制。对于对社会危害影响较大的“虚假信息”案件，也一直以寻衅滋事这一“口袋罪”。 

　　直到2015年实施的《刑法修正案（九）》确立了编造、故意传播虚假信息罪，对“虚假恐怖信息”再次明确为“虚假的以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等为内容的恐怖信息”。将以重大灾情、疫情等严重危害公共安全事件为内容的信息从原“虚假恐怖信息”中剥离出来，纳入了“虚假信息”的范围。明确编造、故意传播虚假信息罪所针对的虚假信息是以虚假的“险情、疫情、灾情、警情”为内容的。并且对两个罪名之下的最高刑做了区别，从量刑上区别了两种犯罪的社会危险性。 

　　由上可见我国立法从早期对于个体利益的保护到如今对于公共秩序利益的保护，整体倾向于在保护公民言论自由的同时，将具有严重社会危害性的虚假网络信息从众多虚假信息中分离出来，在公民的预见能力之内予以立法明确，使行为“有法可依”。然而纵观国外立法，2006年法国通过《信息社会法案》，强调通信自由并要求人人遵纪守法。2008年印度政府重新修订了《信息技术法》。不少国家对于涉及网络信息的问题都采取了专门立法的形式。刑法作为维护社会秩序的最后一道屏障，对编造、故意传播虚假信息行为的规制必定需要除刑法之外的专门规章相配套实施，形成阶梯式的规制效果，这也应是我国今后立法的方向。 

　　二、编造、故意传播虚假网络信息的传统司法实践 

　　传统司法实践在编造、故意传播虚假信息所侵害客体或对象不确定时，常以寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪互补进行调整。 

　　网络中的寻衅滋事犯罪作为寻衅滋事罪的一个分支，侵犯的客体是社会公共秩序，行为方式主要有两种：一是将网络作为犯罪工具，主要进行诽谤、侮辱他人，影响他人名誉的活动；二是以网络为犯罪对象，在网络空间中散布谣言，蛊惑人心，不以侵犯具体个人或团体的法益为目的，主要是为了造成虚拟空间秩序的混乱或者是妄图连带造成现实社会中秩序的混乱。典型案例是网络谣传第一案的“秦火火”案。该案犯罪人秦志晖不仅在网络上发表了有损他人名誉和形象的言论，还组织策划了影响公民日常生活的大型谣传事件，其行为同时成立了该罪的两个方面。 

　　而就编造、故意传播虚假恐怖信息罪的刑法规定而言，在罪刑法定的要求下，认定成立该罪的关键除了对于虚假恐怖信息的把握，还要对行为方式和严重后果进行考量。该罪的行为方式主要有编造与故意传播两种。编造作为单纯虚构事实、无中生有的行为，只存在编造行为并不会构成该罪。只有当编造并向特定或不特定主体传播时，才能产生危害社会秩序的效果，才应当进行规制。张明楷教授也认为，“本条规定的‘编造’行为侧重于捏造虚假恐怖信息，但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪，只有向特定主体传达所编造的虚假恐怖信息才可能构成编造虚假恐怖信息罪。”而“严重扰乱社会秩序”主要指公共场所、人员密集的场所以及公共性质的单位、国家机关、职能部门等的正常生活、工作秩序遭到严重破坏。

　　三、编造、故意传播虚假信息罪的犯罪构成要素 

　　（一） 双层社会的语境下，如何界定“严重扰乱社会秩序” 

　　该罪的犯罪客体是社会公共秩序。伴随着网络的普及，网络作为最初的犯罪对象、犯罪手段到如今的犯罪空间的演变，事实上形成了有别于现实社会的网络社会。网络空间与现实社会成了并行不悖的社会空间，但关于如何界定网络空间中的“社会秩序混乱”，诸多学者一直未能达成一致。虽然从聚众扰乱公共场所秩序罪的规定来看，其列举的几类公共场所均为现实世界中人群密集、人流量大的客观物质场所。但是将网络虚拟空间解释成公共场所并非类推解释。在信息化时代，网络空间兼备了学习、生活、社交、工作等重要的社会功能。由于网络空间对人们生活方式的改变，其广泛的存在并影响着人们生活的方方面面，将网络空间解释成一种公共场所并不会超出公民的预测可能性。 

　　应当说，关于“网络空间”属于“公共场所”的研讨和论证，能够得到司法机关、公众和法学理论界的基本认可。“双层社会”语境下，社会秩序的混乱可以划分为物理空间秩序的混乱、虚拟空间秩序的混乱以及通过扰乱虚拟空间的秩序造成现实物理空间中秩序的混乱。第一种就是传统意义上的社会秩序混乱。然而在网络空间中认定“严重扰乱社会秩序”应当以扰乱虚拟空间的秩序为主要判断标准。扰乱网络虚拟空间的秩序进而危及现实空间的秩序稳定的，可见该情况的社会危害性大于以上两种情况，因此应当认定为从严处罚的情节。只有这样，才能实现罪刑相适应的评价和体现“双层社会”对于犯罪定量标准体系的影响。 

　　（二） 编造、故意传播虚假信息罪的犯罪对象 

　　该罪的犯罪对象为四种特定的虚假信息，笔者认为，对这四种类型的虚假信息进行归类辨别首先应当明确各类信息所包含的内容。 

　　灾情作为因人类不可抗力而产生的地震、洪水、泥石流等自然灾害的实况描述，内容主要包括对于灾害类型、强度、规模、破坏损失程度以及采取的抗灾救灾措施。虚假灾情包括虚假的灾情调查、灾情评估、灾情统计等方面的内容。疫情主要指流行性急性传染病的发生和该疫病蔓延的发生、发展、预防和救治情况。该条款之中的警情范围不宜过广。根据相关法律法规规定，警情既可能是公安机关依法行使职权主动发现的，也可能是因群众报案等被动接受的；其内容既可能是刑事、治安、交通、消防等案件信息，也可能是纠纷求助、监督管理等信息。因此可以将警情定义为依照相关法律规则的规定，应由警察出警处置的情况。险情在该条款中的作用类似“兜底条款”，是除了灾情、疫情、警情之外，能够对不特定的人或财产造成损害、引发公共恐慌、扰乱社会秩序的事件。 

　　有学者认为，《刑法修正案（九）》对虚假信息的范围限定过窄，应当取消四个类别的限制。笔者认为，从虚假信息的类型化设计来看，符合了我国立法一贯的列举式与概括性表述相结合的形式。看似四种划分都是列举，实际则是列举与概括相结合，也正是因此没有采用“险情、疫情、灾情、警情等”的表述。从立法体系来看，该罪的入罪要求“严重扰乱社会秩序”，对照高院颁布的相关司法解释中规定的严重扰乱社会秩序的六种情形，这四种类别的虚假信息囊括了已经出现的以及可能出现的将会严重扰乱社会秩序的虚假信息。从量刑的角度考虑，职业网络推手“秦火火”大肆发布数千条谣言并从中盈利，数罪并罚也不过判处三年有期徒刑。若是将编造、传播虚假信息的行为无一例外地列入刑法调整，有悖于刑法的不得已原则和罪刑相适应原则，并且从司法实践的角度看也不具有可操作性。 

　　（三） 编造、故意传播虚假信息罪的犯罪主体 

　　条文中对于罪的犯罪主体没有另行说明，通常认定为年满十六周岁的自然人主体。然而对于单位是否构成该罪的犯罪主体值得考量。在“秦火火”案件中，秦志晖踏上这条传播网络谣言道路的起始不得不承认与其最初的工作性质有关。作为公司互动营销策划工作人员的他随后也一直在从事相关营销、推广工作。如今许多广告公司的推广、营销策略为博人眼球，常采用微信链接、微博推广等方式植入虚假信息。这种方式传播快，影响范围广。若编造、故意传播虚假信息的犯罪主体是以该行为谋利为主业的互联网公司、广告公司、网络供应商等单位，则应当以单位犯罪认定。除了现有的对于单位的罚金处罚和对于主要负责人的责任追究之外，对于单位的处置应当采取相应的资格刑的处罚措施，吊销营业执照，限制一定期限或永久期限的相关市场准入。对相关人员的从业资格在相关行业内设置执业禁止，限制从业资格。这势必会涉及相关刑罚方式的改革，在日后的立法改革中应当对资格刑的完善引起重视。 

　　参考文献： 

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　　[2]张明楷.刑法学（ 第 4 版）.北京：法律出版社.2011. 

　　[3]姜子倩.网络造谣行为刑法规制的实证分析.法学论坛.2015（6）. 

　　[4]于志刚.双层社会”的形成与传统刑法的适用空间———以两高《网络诽谤解释》的颁行为背景的思索.法学.2013（10）. 

　　[5]于志刚、郭旨龙.“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准.华东政法大学学报.2014（3）. 

　　[6]张烁.编造、故意传播虚假警情行为的刑法规制.湖北警官学院学报.2015（12）.