摘 要 网络游戏这个新兴产业各环节的利益之争从未平息，但由于我国立法对于网络游戏、玩家和电竞赛事承办方的法律地位认定模糊不清，导致纷争双方较少以法律手段解决，同案不同判的现象也十分严重。本文从“耀宇诉斗鱼案”引入，通过分析相关法律概念，逐步厘清网络游戏、网络游戏赛事、游戏玩家三者于著作权法上之关系，论证游戏赛事中玩家的表演者地位，结合我国立法现状论述其权利义务内容，以期对未来立法提出合理建议。 

　　关键词 网络游戏 游戏赛事 游戏玩家 

　　一、 “耀某诉斗某直播侵权案”简介 

　　（一）案件基本事实 

　　2015年初，上海耀某文化传媒有限公司诉著作权纠纷及不正当竞争一案引起知识产权界对电竞赛事著作权问题的集中关注——耀某公司拥有DOTA2游戏亚洲邀请赛中国大陆代理商完美公司授予的“独家视频直播权”，而广州斗某网络科技有限公司未经其许可通过游戏客户端自带的旁观者观战功能，在斗某公司经营的“斗某网”显著位置标注并提供DOTA2亚洲邀请赛多场直播。 

　　法院认为，比赛画面不具有独创性和可复制性，故而不属于著作权法之作品。其次，赛事“转播权”只是一种行业惯例，一项民事财产性利益，不受著作权保护。最后，斗某公司因具有主观恶意，分流了原告市场的利益，应当认定为不正当竞争。 

　　无独有偶，同属“直播侵权”情形的还有——英雄联盟游戏玩家F某将其游戏画面的直播权签约授予直播平台某A的情况下，盗播其游戏画面在某T平台上直播，某A遂以其违反DMCA法案为由要求该玩家停止直播行为，但电竞选手F某的法律地位及其授权行为的性质在我国法律上并未有明确的规定，故而最终并未引发诉讼。 

　　（二）案情思考 

　　网络游戏和网络游戏赛事是否可认定为著作权法意义之作品？游戏比赛的直播权归属的主体有哪些？是否仅限于游戏软件的著作权人？游戏赛事的职业玩家和玩家战队的法律地位与著作权法保护的表演者有何关联？笔者将逐步明晰网络游戏的相关概念的内涵及外延，结合我国现有立法的目的和司法解释、分析已有的法院判例，进而厘清网络游戏、网络游戏赛事和游戏赛事玩家三者的关系，明确法律对游戏赛事玩家权利的保护界限。 

　　二、 网络游戏行业的繁荣与纷争 

　　（一）网络游戏产业的繁荣 

　　据2015年1月—6月的《中国游戏产业报告》豎显示，网络游戏市场规模持续增长：截止2015年上半年，中国游戏市场实际销售收入达到605.1亿元人民币，同比增长21.9%。其中客户端游戏市场实际销售收入达到267.1亿元人民币，同比增长4.5%。客户端游戏用户规模达到1.34亿人，同比增长3.5%，虽然增速下降但总数量仍保持增加的趋势。 

　　（二）网络游戏的争讼现状 

　　现阶段权利人根据立法的调整范围和违法标准的高低，在寻求对网络游戏知识产权保护的途径时，实行以著作权法为首、商标法为辅、反不正当竞争法兜底的方案。但具体到个案时，不同法官对于一个网络游戏的可版权性认识有很大差异，因网络游戏未被《著作权法》明确列为应当受保护的作品，法官往往倾向于对游戏的局部如界面、道具画面、角色形象等内容分别进行是否具有可版权性的认定，在承认其为作品的基础上再以“实质性相似+接触”的标准判断行为人是否侵权，若是过于明显的恶意侵占市场却不敢断定为侵权行为的情况下，在原告主张主张被告构成不正当竞争时，法院会予以支持。但这样的司法现状是否是网络游戏领域知识产权保护的最佳模式还有待商榷，在接下来的内容中笔者会进一步进行探讨。 

　　三、网络游戏作为作品的著作权保护 

　　（一）法理依据——作品属性 

　　《著作权法实施条例》中解释的《著作权法》豏中“作品”是：在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。就某个游戏而言，其制作过程是一个多部门协作的系统工程，不仅包括前期的策划、画面构思，还有游戏的程序编写、动画特效的合成与插入、贴图制作和合成测试等等。故而一款游戏是由许多作品组成的作品，其中情节、画面和角色都是设计者的思想、情感的综合表达，反映了许多人的创造性贡献，显然达到作品的独创性要求。另外，网络游戏可由用户在线自由下载至私人服务器，即具有可复制性，又能够被人类感而带来文学艺术之精神享受，应当属于我国著作权法规定的作品。 

　　（二）网络游戏赛事不构成作品 

　　网络游戏赛事是以竞技类电子游戏为背景，信息技术为核心的软硬件设备为器械，在信息技术营造的虚拟环境中，在统一的竞赛规则、以及在规则保障下公平进行的对抗性电子游戏比赛。相比用户仅在私人空间内玩游戏，游戏比赛明显更具有商业价值——主办方需要投资大量的资金、人力，组织并在一定地域范围内招募职业战队参赛，并且需要事先在不改变游戏基本操作规则的情况下增设、公布队伍间的对抗规则。职业战队类似于足球俱乐部，有组织性、专业性、盈利性的特征，游戏玩家在与战队签订协议后遵从组织的规章制度参加职业比赛，并且按时进行大量高强度的专业训练以求获得比赛名次。在公开的场地比赛过程中，各战队的参赛玩家通过控制游戏中的虚拟人物与敌方玩家根据既有的游戏规则进行对抗，对抗的画面绚丽极富有艺术欣赏性又兼具体育竞技比赛的刺激、扣人心弦，因而比传统体育赛事更具有观赏性，故而给相关经营者带来巨大的商业利益。 

　　但是，笔者认为网络游戏赛事并不因此而构成新的作品。首先，网络游戏赛事的展开必须以网络游戏为基础，游戏中的角色形象、人物动作、场景画面、道具画面、视听特效等都是计算机运行游戏开发商制作完成的程序输出的内容。其次，在比赛过程中虽然玩家通过自己的操作技巧赋予同样的角色不同的表现效果，但是这些精彩的表演也都限于游戏开发者设定的范围，只是按键、鼠标点击触发了该表现效果的运行程序，让观众看到其运行结果。最后，游戏玩家的操作技巧相比游戏设计者所付出的创造性脑力、体力劳动，无论是时间的长度抑或思考的强度几乎可以忽略不计。 

　　四、 游戏赛事玩家的表演者属性 

　　（一）邻接权意义之表演者 

　　为了使作品充分实现其社会价值，著作权法不仅要保护作品的创造者之利益，还需保护作品的传播者和使用者之利益。邻接权就是为作品的传播者专设的一项权利，根据我国现有立法其内容包括：表演者权、录音录像制作者权、广播组织权豐。其中于游戏赛事玩家最接近的概念便是“表演者”。表演是作品传播的重要媒介，本身也是一种文化产品，表演者权保护机制是否合理不仅关系到作品能否以公众喜闻乐见的方式走向社会，同时也关乎表演者的利益和文化产业的兴衰豑 

　　（二）表演者的主体范围 

　　大多数承认邻接权的国家认为是指表演文学艺术作品的一切演员、舞蹈家、歌唱家、演奏家等，如瑞典1986年《著作权法》、日本《著作权法》及德国《著作权法》。另一些国家则扩大了范围，如法国1985年《著作权法》规定，除表演文学艺术作品外，一切杂技、马戏、木偶戏演员均可视为表演者。1961年《罗马公约》对表演者的范围作了折中性规定，该公约第3条将“表演者”解释为：“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员。”另外在第9条又允许缔约国“根据国内法律和规章，将本公约提供的保护扩大到不表演文学或艺术作品的艺人。”《知识产权协定》与《罗马公约》一致。根据我国《著作权法》第37条表演者是指表演作品的演员、演出单位，演出单位虽未直接用身体活动进行作品的重现，但是出于其投入的极大成本以及大型活动组织的高效性考虑，法律赋予了演出单位表演者资格，演员与演出单位之间的利益分配等关系可以由合同或章程决定。 

　　（三） 游戏赛事中的表演者 

　　这里讨论的“表演者“当然不包括游戏玩家在非公开空间根据游戏运营商提供的账号和规则自娱自乐的情况，因为这并没有发挥表演者应有的向公众传播作品之功效。网络游戏的发展早已超出了原有的“娱乐、交流”目的范畴，而是具有强烈的商业化色彩，网络游戏的职业玩家也是出于商业目的去“表演”游戏而非单纯的“玩”游戏。 

　　前文已经论述过玩家玩游戏的行为不视为作品的创作，只是把游戏开发者的作品丰富地表现出来，是作品的“附加行为”。网络游戏赛事在“创造力”的投入程度与自娱自乐地玩游戏并无差异，故而无论是在如何的环境下玩游戏如职业赛事、平台直播，玩游戏都不是创作行为。但是客观上，玩家的操作行为对游戏传播有重要意义，他们通过自己对游戏作品的理解和阐释，借助鼠标和键盘作为工具，以所操控的角色的动作、表情、声音等将游戏作品的内容传达出来，完全符合邻接权保护的核心——文学艺术创造的辅助活动——“传播”的要求。特别是技巧熟稔的玩家有极高的游戏表现能力，给观众带来极大的视听享受，而且不同的玩家在操控时有鲜明的个人特色，各自对游戏内容有不同的诠释形式，吸引其他游戏爱好者参与其中。既然我们承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么久应当在邻接权的保护范围留予适当位置，从这个意义上说，游戏赛事中玩家公开玩游戏的过程可视为著作权法意义上表演者的表演行为。另外，需要指出的是纵使网络游戏在作品资格难以成就的情况下，也并非完全阻却玩家的表演者身份，《罗马公约》第9条就突破了表演者与作品的必然附属关系。 

　　需要辨明的是，游戏开发者作为著作权人享有对游戏的表演权，玩家享有的只是表演者权，游戏开发者有权决定是否许可他人表演自己游戏以及许可他人复制、发行、现场直播自己作品的权利。就游戏赛事而言，大量的游戏玩家聚集在一起，游戏玩家的行为可能属于代表团体组织即某一职业战队的职务行为，但并不影响其表演者的身份，而且我国著作权法承认“演出单位”的表演者主体资格，职业战队也可认定为表演者。再进一步看，如果游戏比赛视作一次集体表演，可以通过合同或者法定的形式，将赛事的组织者视为拟制的“表演者”，代表全体玩家的利益对外商讨、决定视频直播等内容。至于包含除游戏画面外音效、解说等的直播内容，笔者认为可划归到录音录像制品中讨论，此时赛事的组织者兼顾表演者与录音录像制作者双重身份，但本文重点讨论表演者相关内容，故不多作业讨论。因此，无论是普通的游戏玩家向直播平台提供直播画面，直播平台在游戏画面基础上添加对比赛的解说内容、拍摄的直播间等相关画面以及字幕、音效后直播，还是网络游戏赛事组织者使用网络游戏进行比赛和直播，均需取得游戏著作权人、表演者权人的许可。 

　　注释： 

　　上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191-2号判决书. 

　　国家新闻出版广电总局数字出版司指导，由伽马数据（CNG中新游戏研究）撰写，2015年7月29日发布. 

　　中国《著作权法》（2010年第二次修订）. 

　　原晓爽.表演者权利研究.中国政法大学博士毕业论文.2006.56. 

　　孙雷.邻接权研究.中国民主法制出版社.2009.70.