摘 要 对低治愈率、低存活率疾病而言，因过失医疗行为致使患者生存机会或治愈机会进一步减少，进而造成死亡或残疾后果的，医疗机构应承担侵权责任。我国对此类医疗纠纷的处理尚无定论。机会的丧失应作为单独损害来归责，将机会利益纳入侵权法所保护的客体，患方只要证明其所丧失的机会利益与医方行为之间存在因果关系即可。至于损失的计算，应采取比例赔偿原则，通过概率论统计出的比率结合主观计算方法对机会减损的价值进行评估。 

　　关键词 机会丧失理论 医疗损害 因果关系 

　　一、机会丧失型医疗损害的特征 

　　在诸多医疗损害纠纷中存在一些由于医生错误诊断或延迟治疗造成已经身患重病的患者因一定的康复机会丧失而导致死亡或残疾的案例，但在我国各地法院对此类案件的处理思路还是有很大差别的。类似的案件到底应该如何处理？患者生存或治愈机会的丧失能否被视为一种损害？若是损害，损害的客体是什么？因果关系如何判断？若判医院赔偿，赔偿的数额如何计算？ 

　　以上诸多问题的存在都表明机会丧失型医疗损害所面临的诸多困境，该类医疗侵权虽多发，但因为相关法律的规范的缺失，对此类案件缺乏可诉性和可赔偿性的明确规定，受害人诉诸法院的并不多见；即使在诉讼之后，在传统侵权法规则下，患者的诉求一般也很难得到法院的支持。然该类具有较大实践意义的侵权类型案件并未得到立法、司法部门的重视，相关问题很有研究价值。 

　　机会丧失型医疗损害是指患方所患疾病的存活率或治愈率原本低于50%，且该存活机会或治愈机会因医方的过失而进一步减少，甚至出现死亡、残疾等结果的医疗损害行为。 

　　该类医疗损害案件的特征是： 

　　1.患者自身疾病的治愈率或存活率较低，即使不经医方的过失医疗行为，患者也可能因本身疾病而导致死亡或残疾。 

　　2.患者原本可以拥有因得到正常救治而避免出现损害或者降低损害程度的某种机会（主要指继续生存或疾病治愈）。 

　　3.该机会因医方的过失行为而丧失。 

　　4.患者因为该机会的丧失而导致死亡或残疾等重大不利的后果。 

　　权利人行使损害赔偿请求权的前提在于这种权利是否属于侵权法所保护的客体范围内。那么“治愈或存活机会”是否属于侵权法保护的客体？这是解决机会丧失型医疗损害纠纷必须首先解决的问题。在存活或治愈机会丧失的案件中，受害人的损害本身就因其不确定性而很难被纳入传统侵权法损害的范畴，有必要找到一条解决之路以突破这种限制。同时在机会丧失型侵权案件中，到底有多少比例的存活或治愈机会遭受损害是无法精确计算的。 

　　上述问题的存在是诸多机会丧失型医疗损害的受害人不能得到诉讼救济的主要原因，为摆脱这一困境，学者们提出了多种学说，其中最受关注的是由美国学者Joseph H .King教授提出的机会丧失理论。该理论在英美国家得到较多关注和运用，而我国不管是学理还是司法实践中，对机会理论都不够重视，致使很多因医疗过失而丧失治愈或存活机会的病患得不到补偿。 

　　二、机会丧失理论的含义及适用 

　　英美两国均有机会丧失案件的相关判例 ，但首次完整地提出了机会丧失理论的是美国田纳西大学法学院的Joseph H .King教授，该理论的核心内容是：当被告的侵权行为破坏或减少了原告获得更有利结果的机会时，原告可以就丧失的机会请求赔偿。 

　　（一）机会丧失理论的适用及合理性 

　　关于机会丧失理论适用的理论基础，在英美国家，学者们提出了各种学说，主要有机会有价说、自治说、基于举证困难的公平说、威慑说、期待利益说。笔者认为，对于身患疾病者来说，存活或治愈都是其所希望通过医生诊治所达到的结果，不应该将机会丧失中的机会仅局限于生存机会，治愈机会也应该是侵权法保护的客体。存活或治愈机会直接关系到患者的生存，与生命权、健康权密不可分，机会本身价值重大，有受到法律保护的必要性。而机会利益的有价值也就意味着该价值的可以计算和赔偿，把存活或治愈机会丧失作为损害从侵权法角度上进行赔偿，能够充分保护患者的利益，更加公平正义，也起到了威慑作用，同时也充分发挥了侵权法的功能。 

　　在英国，机会丧失理论早期只适用于契约领域，而在美国则主要用于处理医疗纠纷。在大陆法系国家，诸如法国，机会丧失理论的运用范围较英美国家广泛一些，它对于避免将来损害发生和避免过去损害发生的机会丧失的情形都可以适用，且不仅适用于发生经济损失的情形，也适用于发生人身损害的情形。 

　　（二）反对该理论的理由 

　　虽然承认机会丧失理论从世界范围来看是一种必然趋势，但反对的声音从来就没停止过，反对该理论的主要理由是责任判断依据的难以计算和量化。 

　　此外，有学者认为机会丧失理论的广泛适用有导致防御性治疗增加、保险费增加的风险，还会增加法院诉讼负担。特别的是在美国该理论因为仅适用于医疗过失案件，而不适用于诸如合同等其他领域，这无疑是不公平的，且带来的必然后果之一是加重医疗机构的负担。 

　　但无论如何，机会丧失理论在当前对于解决存活或治愈机会丧失的医疗损害案件仍是有其优势所在的，其可适用该类医疗纠纷存在理论和实践操作的基础。 

　　三、依据机会丧失理论的存活或治愈机会丧失侵权责任的认定 

　　侵权责任的认定一般通过对构成要件考察来实现，侵权法中所说构成侵权责任的构成要件，通说包括加害行为、损害、因果关系和过错。而在本文所讨论的医疗损害中，加害行为和过错并未有太大争议，主要问题集中在损害和因果关系的认定上。 

　　（一）机会利益应当成为侵权法保护的客体 

　　本文第二部分已经认同了机会本身应属于侵权法保护的一种利益，是侵权法保护的客体之一，具体而言则是讨论将机会丧失纳入侵权法保护的范畴，也就是权利基础是什么的问题。 

　　在医疗过失案件中，患者患病后，有治愈或存活的可能性时，对于“治愈或存活机会”的期待，较之于患者对接受符合医疗水准的医疗的期待，更具有值得法律保护的意义。患者单纯的对于当今医疗水准下成功率的期待，不具备任何取得权利的要件条件，如果以期待权侵害为由具有一定的牵强性，并不是所有的“存活机会丧失”全部划归为期待权的，这样是不符合法益，也没有这个保护必要。 

　　本文认为，医生的过失导致的患者“治愈或存活机会丧失”，该机会应属于一种独立的权益，既非人格权也非期待权，更不是什么意志自主权，“获得某种利益或者避免遭受某种损害的机会本身是有价值的，应当受到法律的保护”。 因此，机会的损害应该被视为一种独立的损害。 

　　（二）损害的认定 

　　学者多认为“损害是指财产上或其他法益上，所受不利益” ，或者说是一种“利益丧失”、或“不利后果”。那么机会丧失类型的医疗损害中患者所受的不利益是什么呢？患者的死亡或残疾？治愈或存活机会丧失的本身？抑或是因为医方的过失而多支出的医疗等费用？即使是在较广泛运用机会丧失理论的英美等国，机会丧失中的损害的认定也是有颇多争议的。综合上文有关机会利益的论述可以得出，治愈或存活机会本身就是一种独立的损害，它符合侵权责任法上有关损害特征的表述。虽然“最终损害”（死亡或残疾）与医方的医疗过失行为之间必然联系的存在与否尚不确定，但治愈或存活机会丧失是由医方过失行为导致却是真实和确定的，所不能确定只是损害的大小或量化的问题，而这是可以通过科学统计、数据分析等来加以证明的。 

　　（三）损害的计算 

　　对丧失的机会予以赔偿，实务中最难操作的就是赔偿金的计算问题。既然机会利益是一种应受侵权法保护的有价值的利益，那么当该法益受到不法行为侵害时，法院应该尽其所能对其受损害的价值予以评估。 

　　国外法院对损害的计算主要有全部赔偿、比例赔偿和法官自由裁量三种方法，其中比例赔偿是基于机会丧失理论而采用的计算方法。它根据被告过失行为对于最终损害的原因力来确定损害范围，这种方法排除了全有全无规则，被告承担比例责任，而非全部责任。 

　　该学说较难操作之处就是需要法院查明原告因被告过失而损失的比率，且在最终损害未发生的情形下，判断参照物缺乏，可能导致该理论无法适用。 

　　至于存活几率和治愈几率的确定问题应属于医学技术问题，随着医学科技的发展，在概率论的帮助下相信是可以解决的。 

　　（四）因果关系 

　　因果关系作为侵权责任构成的四要素要件之一，目的是通过公平地分担诉讼风险，实现侵权法赔偿和遏制两大目标。然而在面对机会丧失型医疗损害时，传统因果关系的三大基石——必要条件规则、盖然性证据优势规则和全有或全无规则——却导致了震慑不足和赔偿不足的情况。 

　　针对上述弊端，国外学者提出了很多解决方案，概括而言主要是两类：一是机会丧失理论；二是从放宽因果关系的标准去寻找思路，以减轻原告的举证负担，最著名的是实质可能性说或实质因素说、危险增加理论及比例因果关系说。 

　　机会丧失学说与实质因素规则、危险增加理论、比例因果关系说最本质的区别在于是否将存活机会的丧失作为单独的损害来解决因果关系问题。本文认为在机会丧失理论的基础上去解决问题更为直接和易操作，也更有利于患者利益的保护。 

　　四、机会丧失理论在我国运用的可行性 

　　面对我国立法界和司法界对于机会丧失理论运用的保守态度，笔者认为机会利益的保护在我国当前是很有必要的，该理论具备在我国实践运用的可行性。 

　　1.该理论的价值取向符合我国的社会价值标准。对于医疗资源明显弱于西方发达国家的我国来说，适用该理论可以更周全地保护患者权益，也可缓解我国医患关系紧张的局面。从另一个角度来说，传统的“全有全无”规则对医方也是不公平的，采用机会丧失理论，责任分配更加合理医方不致承担过度的责任，也保护了医生的诊疗及科研积极性，有利于和谐社会的发展。 

　　2.现实案例的出现表明对该理论的移植具有现实意义。该类案件不是少数，而是由于法律的不健全导致被害人不敢诉讼。我们迫切需要一个成熟的理论来指导我们的司法实践，以维护社会稳定。 

　　3.治愈或存活机会属于我国侵权法保护的客体范围。我国的法律并未明文规定机会利益属于侵权责任法保护的权益，但也并未明文否认对机会利益的保护，根据上文分析，患者的生存或治愈机会直接关系着其生命权和健康权，不可谓意义不重大，这么有价值的利益受到损害后如果都不能得到法律的保护，那我们的法律就太悲哀了。 

　　4.适用该理论不会造成滥诉和增加社会成本。对于机会丧失理论的适用，主要反对原因除了理论层面之外，就是对该理论可能会引发滥诉、增加司法和社会成本的担忧。笔者认为可以通过完善立案审查制度，通过严格的审查，防止滥诉的出现。同时，承认机会丧失理论本身也会对医疗机构形成威慑作用，使其在诊疗中更加负责任，以发挥侵权法的预防作用，减少该类案件的发生。 

　　注释： 

　　英国最早案例是Chaplin v. hick选美比赛一案，美国是Mange v. Unicorn Press拼字游戏比赛一案。 

　　See Joseph King， Causation， Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences， Yale Law Journal.90.1981. 

　　郑玉波.民法债编总论.中国政法大学出版社.1983.155. 

　　See Joseph King， Causation， Valuation and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences， Yale Law Journal. 1981. 

　　参考文献： 

　　[1]陈聪富.因果关系与损害赔偿.北京：大学出版社.2006. 

　　[2]夏芸.医疗事故赔偿法——来自日本的启示.北京：法律出版社.2007. 

　　[3]David A. Fischer.机会损失的侵权损害赔偿.民商法论丛（第36卷）.北京：法律出版社.2006. 

　　[4]田韶华、杨清.专家民事责任制度研究.北京：中国检察出版社.2005.