摘 要 案例指导制度与英美法系的判例法不同，是具有中国特色的一种司法制度。应对作为中国问题的“同案不同判”现象，发挥弥补制定法缺陷、统一司法适用、规范法官自由裁量权的深层次价值目标，亟需重视和“应当参照”指导性案例，使案例指导制度走出一条具有本国特色的法治之路。 

　　关键词 典型性案例 参照适用 同案同判 

　　一、案例指导制度的涵义 

　　案例指导制度与英美法系的“遵循先例的原则”的判例有很大差异，英美法系是靠历史上的判例来指引法官裁判。但与英美法系的“先例约束”明显不同，指导性案例的价值功能定位在“规范约束”的适用法律而不是英美判例法国家的创制法律上。从最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》到2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）再到2015年4月27日最高院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，案例指导制度经历了从制度构想的政策期到建立指导性案例分类、遴选、编撰等具体制度的规范期。 

　　出于现实意义和文章主旨，本文将案例指导制度的概念界定为由最高人民法院或者最高院授权的机关，经过有关程序审核，并经过有权机构确认的对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案件，经正式渠道公开发布后，为各级人民法院审判类似案例时具有有效的指导作用的一项制度。指导性性案例的功能不是造法而是释法，包括在认定事实、解释法律和漏洞填补情形下的典型案例。 

　　它表达了我国所实行的是一种案例指导制度，而不是完全的判例指导制度，同时也表明同过去有所不同，要将“案例”上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位，而不是像过去仅仅起到“参考”的作用。 

　　二、案例指导制度的法理基础 

　　法治深深扎根于特定历史背景的土壤中，作为案例指导制度的理论支撑，它的内涵随着时代的变迁而不断丰富、发展，它是贯穿于案例指导基本制度的精神实质，是将追求的理念融于实然的动态过程。 

　　自1978年以来，我国的法治建设的重心主要是在立法阶段。2011年3月10日，十一届全国人大四次会议上吴邦国委员长宣布了以1982年宪法为统领，以民商法、行政法、刑法、劳动法与社会保障法、诉讼与非诉讼程序法等多个部门法，且表现在法律、行政法规、地方性法规等多个效力等级的中国特色社会主义法律体系已经形成。自此，中国的法治建设逐步迈入了从有法可依的立法阶段到让每一个当事人都感受到公平正义的法律适用阶段。 

　　法律的生命在于实施。司法是法律适用中维护社会公平正义的最后一道防线，法官正是天平的守护者，因而要提升司法裁判的能力。判决作为司法裁判过程最终的结果，法官运用法律思维通过证据规则和法律规范的适用认定案件事实，做出对当事人适用或不适用法律规范的法律效果，即当事人胜诉或败诉，实际上是司法裁判者通过判决向当事人和公众的法律见解宣示。“一份判决意见在一定意义上就是法院提供具有说服力的理由来说明为何如此判决的精致努力，应该能够成为法官在下一个类似的个案中思考时所能依凭的资源，而且对先例的适用和遵守能够生产出更多正当性，并因此提升法院的影响力”。 所以我国的案例指导制度侧重于法律的规范性与裁判案件的关系，其承载起自由裁量限定机制，在确保“同案同判”、确保裁判可接受性等方面助益良多。 

　　三、案例指导制度的现实背景 

　　（一）宪政制度的建立和发展为案例指导制度的实现奠定了良好的制度前提 

　　与1975年宪法在1966年中国发生了史无前例的所谓的“无产阶级大革命”的非常特殊情况下制定相比，1978年宪法、1982年宪法巩固了人大之下司法权的独立，对社会主义民主和社会主义法制建设提出进一步的要求。而案例指导制度作为法律和司法解释的有益补充，只有实现其拘束力，才能达到指导性案例的“应当参照”要求。 

　　近66年的实践已充分证明，指导性案例有利于国家司法制度的改革和发展。20世纪50年代，最高法院通过选遍案例来总结审判经验，指导审判活动。截止2015年11月19日最高人民法院发布了十一批共56件指导性案例，包括刑事、民事、商事、行政审判中的典型案例和案例的裁判要点和理由，对于审理同类案件提供了统一的司法尺度。 

　　（二）最高人民法院以及各地方法院的实践契机为案例指导制度的实现提供了事实上的依据 

　　最高院颁布《规定》、发布指导性案例、制定《规定》实施细则，这些举措使我国的案例指导制度一步步的从理论升华到审判实践。受司法裁量权规范化的影响，各地方法院也开展了关于案例指导制度的改革探索。 

　　例如2002年至2011年期间河南郑州市中原区人民法院试行的先例判决制度、天津市高级人民法院推行的判例指导制度、重庆市中级人民法院试行的示范性案例制度的实行，均明确规定参考性案例公布后，对于以后类似案件的裁判必须参照执行，对各地法院的审判具有指导意义。 

　　2015年北京知识产权法院在最高人民法院的指导下，挂牌成立知识产权案例指导研究基地，出台《北京知识产权法院案例指导工作实行办法（草案）》（以下简称《草案》，在北京推行以先例判决制度指导审判工作的制度。 

　　《草案》第一次确立了先例判决的效力，将先例的效力等级从高到低分为以下九级：最高法院指导性案例、最高法院年度案例、最高法院的其他先例、高级法院典型案例、高级法院参阅案例、高级法院的其他先例、中级法院先例、基层法院先例和域外先例。北京知识产权法院在知识产权专业领域率先建立系统的先例判决指导制度，将进一步促进中国特色案例指导制度的发展。 

　　（三）社会公众对裁判统一性的司法诉求为案例指导制度彻底实现提供了保证 

　　随着案件从立案、审判流程和裁判结果的网上逐步公开，社会大众对于案件裁判信息的关注和交流越来越便捷，“同案能否同判”逐渐进入了公众的视野。如在2008年许霆案判决生效后的七年后，于德水案（又称 “惠州许霆案”）再次引起了社会公众的广泛关注，“许霆案”以及与此案类似的ATM机恶意取款案如何处理，是否应同案同判成为社会公众议论的焦点。虽然同案同判并不是法律原则，也不是具体的法律条文，但却关系到社会大众能否被给予公平对待和自我的行为在社会生活中如何规范才是合法的切身感受。 

　　在同案同判已成为强烈的社会诉求之下，最高院以及各地法院所实施的指导性案例、裁判文书公开上网、量刑规范化改革、网上立案和诉讼服务平台、司法信息交流平台均为对法律适用上的统一问题的直接回应，更为实现案例指导制度奠定了良好的社会基础。 

　　四、案例指导制度完善建议 

　　基于我国成文法国家的本土情况和借鉴国外的成熟经验，笔者对案例指导制度的完善提出以下建议： 

　　（一）注重培育参考性案例 

　　鲜活的参考性案例在司法审判中的不断生成，为案例指导制度的推行提供了有续及发展的源泉。为此，应建立参考性案例的主动发现机制，规定各级地方法院定期发布参考性案例，案例可以涵盖刑事、民商、金融、知产、行政，为审判工作提供参考。2013年起，上海高院陆续发布了四批参考性案例，参考性案例由关键词、裁判要点、基本案情、裁判结果和裁判理由五部分组成，更突出了参考性案例的“示范性”，为其他地方法院发布参考性案例明确了方向。 

　　（二）指导性案例“应当参照” 

　　《规定》第七条指出：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。“应当参照”虽仅为四个字，但却点明了案例指导制度的核心，其关键之意在于在审判实践中，确定为类似案件的前提下，区分情况对指导性案例的遵照和参考。 

　　首先，必须明确何为“同案”，即判断案件之间的相似性问题，从案件事实、法律关系、案件争议点这几个方面进行类似性判断和对比，从而明确同案之间是否具有相同性或相似性。 

　　其次，要准确把握案例的指引信息。指导性案例的“参照”不应是指导性案例的全部内容，而主要为裁决理由。 

　　以上两点不仅需要专业的法律思维，还必须依靠发达的甄别技术。 

　　最后，要理解“应当参照”的意义。应当包含了强制性的要求，是有事实上的拘束力，即确定为非类似案件时不参照。法官要将指导性案例的判例意识融入审判实务中，明确指导性案例不仅是必须服从的，而且是自愿遵守的。参照是参考遵循指导性案例确定的裁决精神或者价值背景作出裁判。 

　　（三）建立背离报告制度 

　　案例指导不仅要写入制度，而且要有监督让制度真正的实现。公民权利的保护是制度创设时法律观念的保护，更是司法裁判中公民私权受到侵害时正义的伸张。案例的适用究竟能否实现裁判活动对个案正义的追求，依赖于法官的适用。因此，案例指导制度的有效运行也需要给以适度监督，应当借鉴德国的背离报告制度，规定在法官拟不参照指导性案例的时候有足够充分的理由，必须提请本院审判委员会或者上级法院批准，并由本院审判委员会或上级法院作出对社会公开的裁定，以实现同案同判和司法公正。 

　　注释： 

　　刘作翔、徐景和.案例指导制度的理论基础.法学研究.2006（3）. 

　　James F. Spriggs， II and Thomas G. Hansford， the U.S. Supreme Court’s Incorporation and Interpretation of Precedent， Law &Society Review， Vol.36， No.1（2002）， 139-160. 

　　参考性案例是由各级地方法院发布的，以此与最高院或者最高院授权发布的指导性案例相区别。 

　　王利明.我国案例指导制度若干问题研究.法学.2012（1）.