摘 要 在“一带一路”战略的推动下，我国海外投资与合作项目越来越多，尤其是随着高铁建设步伐的加快，也使得“高铁走出去”成为“一带一路”战略的助推力。但与此同时，复杂的东道国投资背景以及可能遭遇的有关知识产权风险也可能会为高铁“走出去”的顺利发展竖起一道屏障。鉴于此，本文通过对高铁“走出去”战略可能涉及的知识产权法律问题进行分析，并且就争端的解决提出相应对策，更利于充分了解东道国投资环境进行风险预警，防范知识产权风险，面对争端积极解决，为海外投资保驾护航。 

　　关键词 高铁 “走出去” 知识产权 

　　一、面对高铁“走出去”的知识产权风险，积极建立预防与评估风险机制 

　　在全球化不断发展的如今，知识产权在市场中占有重要地位，是全球化市场中产业博弈的焦点，也是各国利益的争抢点。例如中俄两国成立了高速铁路建设项目，可能会产生以下问题，即直接主张中方违约而不涉及侵犯知识产权；或者不仅主张中方侵犯其知识产权，并且就其签订的限制性条款主张中方违约，而发达国家和发展家对限制性条款的定义又不一致，所以会产生更为复杂的问题。综上所述，在签订协议时要考虑以下法律适用：1.各方共同缔结的双边或多边条约。2.各国知识产权保护法3.关于共同参加的知识产权保护国际条约。 

　　（一）针对在国外提起的知识产权诉讼提高警惕 

　　每一个技术领域，都会与专利技术密切相关，尤其是在高铁发展阶段如火如荼进行的阶段。面对高铁产业不断与其他国家成功合作，一些外资企业并不会在境内对企业提起诉讼。反而，这些企业会在高铁产业所合作的国家提起诉讼。面对境外提起的知识产权诉讼，不仅对于当地的制度以及语言等问题具有解决困难，而且对于取证调查等工作的开展，又增加了诉讼成本。从而可见，高铁产业也可能会处于这一困境。 

　　如今，对保护知识产权最大程度的制度是TRIPS协定，而TR IPS协定下又有与人权相关之处，发达国家会利用其打击本国，所以此协定可能加重发展家保护知识产权的义务。一些发达国家还会利用地位优势要求发展家签订“TRIPS—plus”协议，不仅要求发展家承担所签订时的义务，还主张发展家按照未来的知识产权标准而相应修改本国法律。 而对于高铁项目合作的国家多为发展家，但这些潜力股在利用别国经验基础上都具有着不容低估的自主研发实力。笔者认为，我国可以充分利用“TRIPS—plus”协议，使之成为我国高铁产业迅速发展助动力，换取对我国知识产权更高的保护程度。作为拥有广阔市场的高铁产业的既得利益者，将我国视为国际竞争的潜在对手，外国高铁巨头有可能抢先于我国申请专利，并在国外进行知识产权诉讼。而我国企业则面临着诉讼成本高，变数大等更多风险与阻碍。因此，我国要警惕在国外提出的知识产权诉讼。 

　　（二）面对专利侵权风险，借鉴相关专利权海外保护的经验，强化海内外市场专利申请和布局 

　　当我国高铁产业发展到规模化之时，面对国外高铁巨头们设置的“专利壁垒”，往往就无法实现高铁产业的国际化。专利权会规定一定的有效期以及地域限制，任何相关产品进入限定地域内，就是一种对专利权的侵权行为。时常会出现其技术为企业所研发并已摆脱技术引进合同的限制，但落入高铁产业发达的国家专利保护范围内，难免还会面临侵犯专利权的风险。在应对时首先进行FTO（Free to Operate）调查，拟“走出去”的高铁技术是否存在侵权风险，确定潜在专利侵权风险的范围；其次，我国《专利法》要加强重视和保护技术专利。以美国为例，最早对注册制进行保护，后来发展到以审查制和专门化为主，如今形成了确认和保护专利权益为核心的专利法。因此我国可以借鉴相关国家的有效做法，提升专利审查的水平，加紧在国外进行高铁技术的专利申请。最后，要加强对高铁企业相关技术转让的指导和帮助，增强其专利申请的意识和专利保护的能力，合理借鉴和吸收先进高铁技术并进行再创新，规避竞争对手设置的专利陷阱，提升我国高铁企业的产品竞争力。 

　　（三）防范商业秘密侵权风险，加强我国高铁的海外知识产权预警 

　　商业秘密即不被他人所知、具有实用性以及带来经济价值，对其采取严格保密措施的技术与经营信息。在签订合同时各方都会约定相关的保密义务，在不为公众知晓的高铁技术引进阶段，假如中方将其向外国主体披露、转让，则原技术提供方除可以违反保密义务为由追究企业的违约责任，还可以侵犯其商业秘密为由追究企业的侵权责任。在面对此情况下，加强自主知识产权的保护，如企业与雇员、供应商以及合作者之间签订保密协议，限制接触有关技术方面的工作人员范围，对于技术资源的管理和使用采取严格的限制措施。对信息技术进行全方位的监管，做到在战略上强化保护知识产权、制度上夯实保护知识产权、内容上完善保护知识产权、组织上优化保护知识产权。 

　　二、高铁“走出去”中的争端解决 

　　通过对高铁“走出去”过程中存在的知识产权风险简要分析，可以看出我国高速铁路对外投资领域无论是在风险的防范、预警还是在管控体制建设上都急需完善。因此就要求我国企业主动寻求解决争端的有效途径， 国际上通行的争端解决机制主要有诉讼和仲裁，其中诉讼在“约束力”和“可执行性”方面，被称为最好的争端解决方法。 但也因诉讼方法成本较高、私密性较低、进程缓慢等弊端，导致仲裁成为了很多当事方选择的争议解决方式。下面部分内容就着重介绍ICSID争端解决机制以及WTO争端解决机制。 

　　（一）ICSID争端解决机制评析 

　　ICSID是一个具有中立性、自治性并用于解决多边国际投资争议的机制，其秉承着实体法适用于国内法，但裁判规定方面完全独立于各国法律且不受各国司法制度干涉，可以最大限度维持东道国与投资者间的利益平衡。 

　　但ICSID也存在问题，首先对于“直接因投资而引发的法律争议”这一内容规定，并没有对“投资”一词及其具体表现形式进行定义。而目前绝大多数BIT都给“投资”下了概括加列举的开放式规定，并且提出了具体的表现形式。在涉及海外承包工程争议时，就要充分考虑承包工程是否属于“投资”，公约是否需要尊重BIT对“投资”的定义，以及仲裁庭对“投资”考量因素中是否包括促进东道国发展？其次，在未经双方书面同意下无法单方面启动仲裁程序。相比WTO和 NAFTA，都赋予了争端方单方启动争端解决机制的权利。因此ICSID应该取长补短采取单方面启动仲裁程序，并且规定一经启动不再赋予其提交其他机构的权利。最后，对于设立复核程序方面，存在着不同的争议。该符合程序被许多学者抨击，因其历经时长且消耗资金巨大而得出的裁决被撤销，这使得ICSID的控制体系失灵。 

　　并且其处理案件效率低下、案件审理没有明确的期限、缺乏严格的上诉审程序、裁决的执行没有强有力组织保障、仲裁裁决易被撤销导致缺乏终局性等局限性也带来了很大的负面影响。 

　　（二）WTO争端解决机制评析 

　　WTO争端解决机制与ICSID机制比受案范围广、办案效率更高以及审理结果更具有预见性和科学性等优越性使得更多的国家在争端中选择该机制，同时也扩大了影响和信誉。 WTO争端解决机制表现兼顾效率优先与公平至上。其中效率优先价值取向体现在以下众多规定中： 

　　1.DSU第 7 款规定：“在提出案件前，一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出判断。争端解决机制的目的在于保证使争端得到积极解决。”第 7 款的规定中“积极与迅速”二词充分体现了争端解决机制对效率的重视。 

　　2.在充分吸收了GATT争端解决机制的实践经验教训后， WTO争端解决机制设立了一套严格高效的时间表，充分保证从磋商到执行程序都严格遵守时间限制来进行。从根本上杜绝了因时限不明确而造成的程序拖延。 

　　3.针对GATT决策程序的弊端，提出了“反向一致”或称“倒协商一致”原则：只要不是各方一致反对，决定或裁决就可获得通过。 

　　WTO争端解决机制追求“公平至上”，主要表现于标准的公平以及决策程序的非歧视性。 

　　1.严格时间表的设置不仅解决了效率问题，也是对公平价值追求的一种体现。 

　　2.机制中突破性的设置了上诉复审程序，更加有力的保证了其公正性。其不对专家组的事实认定做出审查，而是只对法律问题进行复核。使得专家组以实力取代法律裁决案件的潜在威胁得以消除，保证案件裁决一致性。 

　　3.DSU不仅注意到了各国地位与实力的悬殊，为发展家和最不发达国家规定了特殊和差别待遇，体现出公平之上。 

　　为解决争端应该积极介入WTO争端解决的对策机制，充分利用好为我国所用。 

　　1. 进一步加强和深化对WTO争端解决机制的研究，建立准确快捷的信息沟通机制。介于WTO争端解决机制是由各种内容复杂且措辞模糊的相关文件构成，其中大量的人力、物力、财力的系统工程要在政府主导下进行，而政府主要是为“走出去”工程所服务，而海外市场与产业又将获得的第一手信息反馈于政府，作为国家数据库的新资料。因此我国应建立准确快捷的信息沟通机制，在政府与海外投资企业之间形成良性循环，利用互通有无的机制在市场中处于主动地位。 

　　2. 对海外投资国家建立动态监视机制以及预警机制。面对海外投资前，要密切关注对方国家的立法、行政与司法的立体动态情况以及这些国家或地区与WTO相关的各协议，建立本国的大型数据库并检查任何可能的抵触，以备必要时提出磋商和准司法的争端解决。其次，积极建立预警机制，有效协调和组织民间研究力量和官方研究力量，从而最大限度地整合我国研究WTO争端解决机制的可用资源，建立并持续充实 WTO 资料库。 

　　3. 进一步完善与WTO争端解决机制相契合的政策法规，加强政府与专业律师团队的密切合作。为了充分应对海外投资争端，我国应全面而深入的清理与修订，尽快废除或修改与 WTO 规则不符的内容，消除潜在隐患，避免成为争端另一方向我国发难的依据。在完善法规政策的前提下，打造一支国家级专业律师团队，依靠精通国际法与WTO规则、熟知经济规律、外语熟练的高级律师，在国际舞台上争取国家利益。 

　　三、结语 

　　综上所述，面临可能遭遇的知识产权挑衅情况下，我国应充分做好风险预警、评估以及争端解决的法律准备，使高铁“走出去”项目在“一带一路”战略背景下持续发展。 

　　注释： 

　　宋行健. TRIPS背景下的高铁知识产权保护研究. 商.2014（3）.189+163. 

　　徐青卓.高铁技术专利权保护问题探析.市场.2015（25）.30-31. 

　　马凌.国际能源投资争端法律问题研究.2005. 

　　余劲松、吴志攀主编.国际经济法.北京大学出版社、高等教育出版社.2000. 

　　张乃根.论利用WTO争端解决机制的对策.政治与法律.2003（1）.63-67.