关于发表权的财产性的研究

　　摘要我国著作权学说在著作权性质理论上采用著作权二元说，将著作权分为著作人身权和著作财产权两大类。其中，发表权作为著作权中的一种重要权利，被界定为著作人身权的一种。尽管如此，我国当下法律框架下的发表权却不可避免地蕴藏了财产属性。不涉及任何经济权利的发表是罕见的，发表权不仅本身就具有经济价值，它同时也是著作权中财产性权利得以实现的前提。基于这些原因，发表权与署名权、修改权和保护作品完整权这其他三种著作人身权应该适当区别对待，以便其能得到更加充分的财产性质的利用与保护。

　　关键词发表权财产性著作权性质学说著作财产权

　　发表权是我国著作权法赋予公民享有的一项重要的专有权利。根据我国《著作权法》第10条第1款规定，发表权即决定作品是否公之于众的权利。根据这一定义，我们不难看出，发表权也是宪法所提倡的言论自由在出版领域的延伸，或者说是出版自由在知识产权领域的体现，是著作权法对这一重要宪法原则的践行。言论自由和出版自由是公民最基本的人身权利之一，所以发表权本质上属于人身权的范畴。此外，侵犯发表权的行为很容易导致侵犯他人隐私权，导致侵犯发表权与侵犯隐私权这一民法上人身权的竞合。从立法角度来讲，我国著作权法将发表权界定为著作人身权的一种有着充分的理论依据。然而，我们并不能因此否认发表权的财产属性，本文将从发表权非人身性的一些例外入手，进而由两种著作权性质学说（即著作权一元说和著作权二元说）、发表权作为著作财产权实现的前提发表权的财产化救济方式和的角度来论证发表权的财产性。

　　一、我国著作权法律规定中发表权非人身性的例外

　　《著作权法》第10条第1款给发表权下了一个明确的定义，可以看出，在当下我国著作权法的法律设计下，发表权被归于著作人身权，但从解释论的角度我们不难发现，我国著作权法条文中的一些规定，却凸显了发表权不同于其他著作人身权的非人身性，即财产属性。

　　首先，发表权可以由继承人代为行使。《著作权法实施细则》第17条：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使；没有继承人又无人受遗赠的，由作品原件所有人行使。”与之相应，《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（六）公民著作权、专利权中的财产性权利；（七）公民的其他合法财产。”既然《继承法》以罗列的方式表明只有著作权和专利权中的财产性权利可以继承，那么作为著作人身权的发表权可以由继承人代为行使就难以解释。这是否意味着《著作权法实施细则》第17条在《继承法》的基础上将发表权默认为“财产性权利”了？

　　其次，发表权还可以通过特殊的方式让与给受让人。第一种让与方式是著作财产权转移应当推定作者已经行使了发表权。发表权通常不可能单独行使，需要和其他著作财产权的任何一种一起行使；第二种让与方式是作者许可他人使用其未发表的作品，则推定未发表作品的发表权也附带转让；第三种方式则是由发表权与展览权的冲突体现出来的。“《著作权法》第18条却明文规定原件所有人享有原件的展览权。据此，原件所有人侵害著作权人的发表权的行为同时也是他行使自己的展览权的合法行为。于是，冲突产生了：法律保护著作权人的发表权，但法律又以保护原件所有人的展览权的方式使尚未发表的关术作品的著作权人丧失了发表权。同样，依据发表权一次用尽原则下这显然是矛盾的。” 作者将其未发表的美术作品原件所有权转让给他人。美术作品原件所有人便享有展览权，展览行为必然附带发表，所以推定展览者已经行使了发表权。

　　再次，我国《著作权法》本身对于发表权的这种特殊性也有着基本的认识。我国《著作权法》第20条对著作人身权的保护期限做了规定，即对作者的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制。值得注意的是，发表权虽然也是著作人身权的重要内容之一，我国《著作权法》却规定了其保护期限与著作财产权相同，为作者终身加死后50年。“这是因为发表权是著作财产权的前提，它往往同复制权、录制权、展览权等相联系，作品的发表也往往会给予作者或其继承人带来经济利益。如果规定发表权永久受到保护，就不利于作品的利用。此外，从促使作品及早发表，满足公众的精神文化需求看，对发表权予以时间限制也是必要的” 。这种将发表权的保护期限与著作财产权的保护期限做相同规定的立法行为，无疑说明我国著作权领域相关立法对于发表权具有财产性法律属性的认可。

　　发表权在我国当下著作权法律构建中的一些非人身性的例外，体现了发表权不同于其他著作人身权的地方，将发表权列在著作人身权的序列之下的合理性也就值得商榷了。

　　二、从著作权性质理论角度的分析

　　自著作权制度建立以来，探讨著作权性质的理论学说就层出不穷，这些学说都直接或者间接地从不同角度解释了著作人身权的本质。较有代表性的有精神所有权说、人格价值观说、商业版权说、著作权一元说和著作权二元说。

　　我们在这着重探讨著作权一元说和著作权二元说。著作权一元说认为著作权从来都不是纯粹的人身权或者纯粹的财产权，著作权是单一的、一元的，是著作人身权和著作财产权的有机复合体，不可以分割开来。德国是世界上最典型的采用著作权一元理论的国家，德国法律对于著作权采用普遍的财产性保障措施，认为对著作人身权的侵害也必然构成了财产上的侵害。在著作权一元说中，发表权作为著作权当中的一项重要内容，也必然包含人身性质和财产性质双重属性。显而易见，发表权在这种学说中是一种具有财产属性的权利。

　　著作权二元说较为复杂，该学说大体分为纯正二元说和修正二元说。在纯正二元说中，著作人身权和著作财产权作为著作权的一体两权，相互独立地构成了著作权，前者不可转让，后者可以转让，二者在理论上可以分开。纯正二元说下，发表权作为言论自由在知识产权领域的体现，必然会归入著作人身权的范畴中。发表权不可转让，并不明显带有财产性。修正的二元说认为，创作事实仅仅代表着作品完成，著作权并未完全取得。作者如果不将作品公开发表而予以保密的话，就不具有利用该作品的权利。作者基于创作完成只能获得片面的著作权，即著作人身权。

　　大陆法系国家将著作人身权称为作者人格权利，英美法系国家则称之为精神权利，我国《著作权法》称之为作者所享有的人身权。尽管称谓不同，但都指的是作者基于创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。发表权作为著作人身权的一种也没有直接的财产内容，但不可否认它与著作权中有直接财产内容的权利具有直接的联系。

　　著作财产权的获得只有基于发表行为而产生，著作权的完全取得需要以作者发表了作品为前提。“修正二元说认为，著作权法所保护的作品，并非一有创作事实即发生一切属于作者的权能，只要作者就作品未公开发表而予以保密，就不具有作品的利用权。因此，该作品仍完全在作者的人身权领域范围内，并无独立的经济财产的特性。财产权的发生在与作者发表权的行使，而在此之前，作品的财产性仅是潜在的” 。发表权决定了作品的财产性，在著作权修正二元理论中也是具有财产性的权利。

　　三、发表权与其他著作财产权的关系

　　发表权和署名权、修改权、保护作品完整权一起构成了著作人身权的主要内容，与发表权不同的是，其他三项权利与著作权中财产性内容并无太大关联。署名权、修改权和保护作品完整权的行使与否，都不妨碍著作权中财产性权利的行使。发表权则不同，如果做一个类比，发表权就相当于物权法中的原始创造所有物。在发表权没有行使之前，具有财产意义的所有物本体并没有获得法律意义。可见，发表权与署名权、修改权、保护作品完整权对于著作财产权的意义有着重大不同，具有财产倾向。

　　著作权的产生发展史大致上是与印刷技术的创制与革新步调一致的，这也是法律对科学技术与社会发展的反映。各国著作权立法的历史并不短，比如“大陆法系国家则以法国为首，最早于1777年颁布相应法令，保护作者发表和出售作品的利益” 。从这部法国早期立法不难看出当时立法者对于著作权法的一些最基本的理念，所谓“出售作品的利益”对应的自然是现代法律中著作财产权的相应内容。早期的立法单独将“发表”与著作财产权并列为同位概念，不仅说明了发表权在著作权中天然的重要地位，也带有着一种递进的逻辑，即“发表”是取得“出售作品的利益”的前提。

　　著作财产权又称经济权利，在著作权制度中占有举足轻重的地位，其内容范围随着社会的不断发展也必然不断扩充。就现在而言，著作财产权主要包括复制权、发行权、展览权和广播权等项。如果作品尚未发表，复制权、发行权、展览权和广播权等都不会实现。

　　民事权利人的权利受到侵犯，则相应地会产生民事责任。中国大陆民事立法在法律责任的规定上与众不同，自《民法通则》以来使民事责任独立成章（《民法通则》第6章），这种立法模式被一些学者称为“责任法”。“中国民事立法不采‘权利效力法’而独创‘责任法’模式，应当说是很有特色的，也是值得肯定的。这种模式不独在债法中表现出来，对于物权法、人身权法、知识产权法等，也有体现，比如现行立法中没有人身权请求权的规定，有的是侵权责任的规定；没有知识产权请求权的规定，有的是侵权责任的规定。”

　　无论是对于著作人身权还是著作财产权而言，对侵权者追究民事责任时都应带有明确的目的性。根据王迁教授的总结，“法院对侵权者施加的民事责任应当达到三个基本目标：一是使侵权者停止侵权行为，防止损害结果的进一步扩大；二是使著作权人蒙受的损失获得充分的补偿；三是防止侵权者今后继续从事侵权行为” 。因此，对于著作权的救济也应当从现实目的性出发，以求最大限度上使权利人得偿所失，这也是权利本位法律理念的客观要求。

　　发表权是著作财产权产生的前提，有了它的行使，作品的财产价值才会得到实现，这足以说明发表权蕴藏的巨大财产权价值。此外，从救济手段财产化的倾向上也可以得到相应的印证。发表权作为著作人身权的同时又具有财产属性，无论是在法理上还是法律实践中都应当引起必要的重视。从立法论上，思考发表权在著作权中应当如何定位十分必要。充分利用与保护发表权的财产性，不仅是知识产权法律制度发展的要求，也是当代经济社会发展的需要。认识并且利用好发表权的财产性对于实现著作权的经济利益和鼓励精神创作都有着重大的意义，应当引起足够的重视。

　　注释：

　　袁志斌.发表权与展览权的冲突辨析.当代法学.2003（1）.92.

　　吴汉东主编.知识产权法（第五版）.北京：法律出版社.2014.85，86，44.

　　林嘉主编.外国民商法（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2011.113.

　　韩世远著.合同法总论（第三版）.北京：法律出版社.2011.584.

　　王迁著.知识产权法教程（第三版）.北京：中国人民大学出版社.2011.250.

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