能动司法背景下的纠纷解决(2)

　　四、能动司法背景下纠纷解决的困境

　　在司法改革的推进方面，一方面，司法需要兼顾落实国家政策，即法官断案需要实现事先设定的相关改革目标，以此来评估不同司法决策的相关社会后果；另一方面，法官断案又需要兼顾落实依据规则的社会治理，即对社会纠纷的解决必须接受相关指导性的规范标准，甚至还需要接受广泛民意的拷问。进而，在中国现有的职业化司法体制下，中国能动司法的展开虽然为国家政策的落实和回应重大社会变迁提供了富有效率的工具保障，但两者之间并非总是能实现一种理想中的平衡。例如，从捍卫规则至上的法治立场出发，批评者认为，现阶段最高法院所倡导的能动司法明显地远离了法治的目标，因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，从而导致经济学论文法律权威性的衰落。因此，能动司法的理论导向是消弱法治的，并不能构成一种司法理念。不过，批评者的这一立场似乎只看到了“能动司法”可能会“蜕变”为“规则虚无主义司法”和“司法工具主义”的危险，而并没有觉察到法条主义司法形态也可能会“蜕变”为技术官僚司法形态的危险。具体而言，要革新旧有的司法理念，需要集中从以下的几个方面来展开：

　　第一、反思法律工具主义。尽管中国的能动司法理念有其自身鲜明的法治社会发展时代背景和全球背景，且调解这种纠纷解决方式已成为了当今司法解决纠纷的重要手段。在此，第一个方面，作为调解中立者的法院，提高了效率，节约了诉讼成本，主动回应了社会司法的需求，同时也弥补了法律的盲区，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，把服务群众作为每位法官的核心任务和基本职责；第二个方面，作为被调解的当事人，矛盾得到了及时的解决，不仅解决了涉诉争议，还解决了非涉诉争议，弥补了生活中诉讼不能解决的区域，维护了多元利益；第三个方面，社会效果达到了良好的状态，法官发挥主观能动性重塑社会秩序是显而易见的，秩序得到了稳定，经济也就得到了有效的发展。但无论从理论渊源还是从司法实践经验来看，司法能动主义所到来的结果就是：法律机构应该放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。在这种重建过程中，能动主义、开放性和认知能力将作为基本特色而相互结合。⑦人们担心，一种工具主义法理学会对法律权威的不确定性置之不顾。由于对程序形式的尊重程度降低以及规则处于被怀疑状态，官员和公民的行为就更容易随心所欲。批判者认为，由此而来的结果就是法律失去其约束官员和要求服从的能力。⑧

　　第二、司法需要谨慎地对待法治的基本理念。能动司法背景下规则治理理念的进一步推进落实和推进，在坚持社会主义法治理念中，依法治国是重要的原则。与此同时，能动司法在中国的展开更应遵循规则治理的法治理念。然而，任何一种新思想、新事物在最初运行之时都会出现两面性。如1、调解正义性的疑问，现实生活中的调解，无论在所达到的解决内容上还是在达到解决的程序过程上，都与其理想的状态有极大的距离。一些学者据此批评说，推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的“正义”而已。⑨2、调解的局限性，同样在日本，人们对“审判式调解”的期待以及调解委员会的权威化倾向也显示了日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近于审判的基础上使调解制度化的司法政策，另一方面则是国民对调解达到的解决尽量与审判一致的期待。⑩可见，用调解解决纠纷只能是在一定特殊的环境下，迎合了一种特殊的时代，它具有其自身的局限性。3、法院“调审”不能分离，由于调解是合意型程序与作为决定型程序的审判存在性质上的不同，在审判中进行调解，由法官兼任调解人，这必然导致两种程序功能上的紊乱与目的上的混淆。以上关于调解的三点困境更体现了能动司法背景下规则治理理念和意识正在被人们重视，在我国坚持社会主义法治理念的指引下，能动司法的展开是规则治理法治理念的逻辑递进和惯性发展。

　　第三、不断地树立法律的权威和司法的公信力，进而确定司法的权威性。在“过程分析”中看纠纷解决，由于纸面法律与现实法律之间隔阂的现实存在，于是审判逐渐成为了法律学研究的焦点。主要聚集于两种观点，第一种法条主义者以法律为出发点，强调在包括疑难案件在内的一切场合均存在受法律约束的“唯一的正确答案”，而反对法官根据裁量进行任何立法性的创新活动；第二种现实主义法学者以现实存在为出发点，怀疑法官适用规范的客观性，激进的观点甚至怀疑法院认定事实的客观性。受这种影响日本也出现了关于法律的解释和适用的几种见解。棚濑孝雄统和了日本法学界的关于法律实现的“内在视角”和“外在视角”指出现实中的审判，既超越法律规定而呈现出复杂的形态，又不是与法学脱节的纯属事实领域之中的问题。能够填补法学领域中的‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。

　　五、结语

　　当前我国的司法工作，尤其是广大乡村社会的司法工作，迫切需要一个既体现规则之治，又解决矛盾纠纷的方法。能动司法背景下的纠纷解决，体现了衡平价值的司法观念。适应当时的社会发展。实践证明也是一种理想的选择。然而，能动司法必须坚持依法司法，一切司法活动必须遵守现行实体法和程序法的规定，即便是法官以行使自由裁量权的方式进行能动司法，也必须在依法司法的前提下进行，限定在法律的幅度之内，遵循法律规定的法律方法，贯穿正确的价值判断。法律是国家发展，社会进步，实现人民安居乐业的重要保障。

　　注释：

　　①杨建军：《“司法能动”在中国的展开》，第四届全国法律方法论会议论文，第111页。

　　②公丕祥：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的工作报告。

　　③王胜俊：《坚持能动司法切实服务大局》，2009年8月28日在江苏高院调研座谈会上的讲话。

　　④黄河：《中国法学会审判理论研究会司法改革专业委员会2011年年会暨能动司法方式专题研讨会》上的总结讲话。

　　⑤李辉：《论司法能动主义》，中国法制出版社2012版，第309页。

　　⑥苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2011年版，第137页。

　　⑦【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。

　　⑧【美】P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。

　　⑨【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。

　　⑩【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。

　　参考文献：

　　[1][德]何意志.法治的东方经验[M].李中华译.北京：北京大学出版社，2010.

　　[2][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].中国法制出版社，2001.

　　[3]陈瑞华.论法学研究方法[M].北京：法律出版社，2009.

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